CE-25000-23-42-000-2013-01621-01(1223-18)-2020

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL / RETIRO DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSIÓN / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA / CONTRALOR PROVINCIAL [E]l ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; sin embargo, existen eventos en los que se requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados, teniendo en cuenta las funciones de dirección u orientación institucional que desempeña y el grado de confianza que se exige para ostentar el cargo. […] [A]l nominador le está permitido disponer libremente su provisión y retiro, sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar la decisión, en donde la discrecionalidad debe ser ejercida racional, proporcional y en forma razonable. En tal sentido, se ha establecido como límites para el ejercicio de la facultad discrecional: i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, en concordancia a lo establecido en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, es de competencia de las partes desvirtuar o probar, según sea el caso, la presunción de legalidad de la cual se encuentran revestidos todos los actos administrativos. […] [E]n lo relacionado a la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, esta Sala

ha considerado que ello no se constituye en un elemento de validez del acto administrativo, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia, de modo tal que, la omisión no puede generar la nulidad del acto, se constituye en un antecedente laboral que debe plasmarse en la hoja de vida, y su omisión conllevaría a configurarse una falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber. […] [L]a ausencia en la anotación de los motivos por los cuales se declaró insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción, no afecta la validez del acto administrativo, ni las garantías fundamentales, en cuanto se trata de una atribución de naturaleza discrecional que autoriza al nominador a disponer el retiro, ajeno al acto que no tiene la virtualidad de afectarlo. […] [E]l cargo de Contralor Provincial, es un empleo de libre nombramiento y remoción, que se encuentra dentro de las exclusiones consagradas en el sistema de carrera, en cuanto hace parte de los cargos del nivel directivo, es decir, de manejo, conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, que implican la confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 1474 DE 2011 - ARTÍCULO 128

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01621-01(1223-18)

Actor: MARCO JAVIER CORTÉS CASALLAS

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: INSUBSISTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, negó las pretensiones de la demanda promovida por Marco Javier Cortés Casallas contra la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

1. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda Marco Javier Cortés Casallas, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución ORD 81117 – 0008192015 del 25 de marzo de 2015, a través de la cual la Contraloría General de la República declaró insubsistente el nombramiento del actor como Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia

Departamental de Boyacá. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, o a otro igual o de superior jerarquía, sin solución de continuidad; al pago de los sueldos, reajustes, bonificaciones, primas, subsidios, vacaciones, primas de vacaciones, cesantías,

intereses a las cesantías y demás prestaciones sociales dejadas de disfrutar y devengar, así como todos los demás emolumentos que haya podido producirse juntos con sus incrementos de carácter legal, y el pago de la seguridad social en 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. salud, pensiones y riesgos profesionales desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta aquella en que haya sido reintegrado. De la misma forma, peticionó el reconocimiento y pago del equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes como reparación a los perjuicios o daños morales que con el retiro le causaron al demandante con ocasión a la insubsistencia. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 4 – 30), en

síntesis, son los siguientes: El actor fue nombrado mediante Resolución 0889 del 18 de octubre de 2011 como Contralor Provincial, Nivel Directivo Grado 01 de la Gerencia Departamental de Boyacá, posesionado a partir del veinte (20) de octubre de la misma anualidad, habiendo ejercido sus funciones con idoneidad, eficacia, dedicación y responsabilidad. El Contralor General de la República mediante Resolución ORD 81117 – 0008192015 del 25 de marzo de 2015, declaró insubsistente el nombramiento del demandante. Alegó que la entidad demandada omitió dar aplicación al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que exige dejar constancia de las causas del retiro en la respectiva hoja de vida del servidor público, situación que impidió conocer las razones por las cuales se le retiró del servicio. Afirmó que, con la declaratoria de insubsistencia, la entidad demandada demostró que actúo con desviación de poder, siendo un funcionario con experiencia en el manejo de mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción en procura de la efectividad del control de la gestión pública en la Contraloría Provincial de la Gerencia Departamental de Boyacá, por una persona que no tiene experiencia en esta área, incurriendo en desmejora en el servicio para el cumplimiento de los objetivos de la Ley 1474 de 2011. De la misma forma, la desvinculación se disfrazó no por el mejoramiento del servicio, sino que fue un capricho del nominador quien sin ninguna fórmula juicio, ni valoración de la experiencia resolvió prescindir de los servicios del demandante.

Sostuvo que existió desmejora del servicio, toda vez que las funciones que venía cumpliendo el demandante, fueron asumidas por María Fernanda Zapata Ayure, quien no tiene la formación profesional ni el perfil para el manejo del proceso fiscal, como quiera que no supera la hoja de vida del demandante. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 11, 13, 15, 25, 29, 43, 48, 53, 83, 93, 121, 123, 125, 209, 228 de la Constitución Política; 99, 132, 149 y 157 de la Ley 270 de 1996; Decreto 3006 de 2011; 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 22, 26, 205, 206, 207 del Decreto 1950 de 1968; Ley 74 de 1968 y Ley 16 de 1972.

2. Contestación de la demanda La Contraloría General de la República, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 178 a 206 del expediente): Manifestó que el cargo desempeñado por el demandante está clasificado como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 3 del Decreto 268 de 2000, la Ley 1474 de 2011, la Resolución Orgánica 6541 de 2012 y la Resolución 173 de 2012 y en atención a la facultad discrecional que Sostuvo que la entidad demandada le dio la oportunidad al actor de laborar en la

entidad en varias oportunidades, por medio de contratos de prestación de servicios, en provisionalidad en el cargo de profesional, asesor de despacho, coordinador de gestión y contralor provincial, “se observa que el actor lo que quiere es perpetuarse en el cargo y que se le de permanencia en el mismo, como si fuera de carrera administrativa que tienen la vocación de permanencia (…).” Refirió que el actor desempeñaba sus funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que en cualquier momento podía ser retirado del servicio por el nominador, en virtud de la facultad discrecional que le otorga la ley. Por ello, no se puede afirmar que la desvinculación del servicio de un funcionario púbico que ostente tal investidura genere una desviación de poder ni muchos menos una desviación de poder. Afirmó que, el Contralor en su condición de nominador, podía nombrar a personas de su entera confianza y manejo en los cargos de libre nombramiento y remoción, y retirar del servicio a quienes desempeñaban dichos cargos, conforme a la facultad discrecional. En relación con la persona que reemplazó al demandante, fue nombrada por cumplir con los requisitos legales para el desempeño del cargo, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 269 de 2000, por lo que las apreciaciones del demandante son simples conjeturas, sin ningún asidero lógico ni jurídico. Mencionó que no se presentó desviación de poder, por cuanto al ser un empleado de libre nombramiento y remoción, cuyo nombramiento se hizo con base en la facultad discrecional del Contralor General, podía en cualquier momento ser retirado

del servicio por el nominador, al no tener derecho adquirido alguno, al no estar inscrito en carrera administrativa. Reiteró que el demandante no se encontraba escalafonado en carrera administrativo, para que tuviera siquiera relativa estabilidad en el cargo que desempeñaba, puesto que su nombramiento fue bajo la facultad discrecional del nominador, y su retiro, igualmente, por ser un funcionario de entera confianza. Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda, inexistencia de la causal de nulidad en el acto atacado, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y subsidiariamente, la indemnización con fundamento en la sentencia SU 556 de 2014 de la Corte Constitucional.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de sentencia proferida el 12 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Encontró no probadas las excepciones de inexistencia de causal de nulidad en el acto atacado, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e indemnización, por cuanto se tratan de argumentos de defensa que se abordarán con el fondo del asunto. Y en relación con la excepción de ineptitud de la demanda, no corresponden a aspectos formales que impidan el pronunciamiento de fondo, así como todo acto administrativo definitivo, es pasible de control de legalidad por el juez contencioso. Luego de analizar lo relativo a la normatividad relacionado con la motivación y la constancia en la hoja de vida, así como la desviación de poder y los requisitos para

el desempeño del empleo y lo atinente al desmejoramiento del servicio, y teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, en especial la relativas a la hoja de vida del demandante y de la persona que lo reemplazó, el Tribunal encontró probado que conforme con el manual específico de funciones y competencias laborales de la Contraloría General de la República, para ejercer el cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01, cargo de libre nombramiento y remoción, se deben acreditar: 6 meses de experiencia relacionada con el cargo, título universitario en derecho, entre otras, y tarjeta profesional. Consideró que, de los documentos obrantes en el proceso, la persona que reemplazó al demandante, María Fernanda Zapata Ayure, cumplió los requisitos exigidos para el empleo pues contaba con título profesional como abogada y experiencia relacionada con el cargo, con aproximadamente 6 años, entre otros, en el sector público. Sostuvo que, de las hojas de vida, es claro ue la formación académica del demandante era superior a la persona nombrada en reemplazo, sin embargo, ello no resulta suficiente para considerar demostrado el desmejoramiento del servicio, lo que debió demostrar es que carecía de requisitos mínimos para ocupar el cargo, circunstancia que no se logró probar. Y en relación con el desmejoramiento del servicio, el Tribunal analizó los testimonios rendidos en el curso de la primera instancia para concluir, que se trataban de apreciaciones subjetivas sobre las labores ejercidas por la persona que reemplazo al demandante, sin que trascienda a la legalidad del retiro del demandado, por lo cual concluyó que las declaraciones no lograron probar la desviación de poder en la

expedición del acto de insubsistencia. Sostuvo que el eficiente desempeño del demandante, no le otorga fuero de inamovilidad en el mismo, y tampoco deja de ostenta la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción; sin embargo, no observó que el demandante por su desempeño haya sido objeto de reconocimientos especiales que ameriten valoración particular.

4. Recurso de apelación El demandante a través de apoderada judicial formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 409 a 421 del expediente): Manifestó que la sentencia realiza una errada valoración de la prueba, por cuanto el acto acusado adolece de desviación de poder, al no obedecer a razones del buen servicio. Afirma un desequilibrio académico soportado en las hojas de vida del demandante y la persona que lo reemplazó, la falta de experiencia, idoneidad y formación académica, para desempeñar el cargo de Contralor Provincial en

Boyacá. No comparte haber desechado las circunstancias expuestas por los testigos, al afirmar que no fueron suficientes para demostrar la motivación de la insubsistencia, ni resultaron suficientes para exponer el desmejoramiento del servicio. Afirmó que el a quo omitió valorar el cotejo de la hoja de vida, en razón que la formación académica de la persona que reemplazó al demandante no cumple con lo requerido por el manual de funciones y competencias de la entidad accionada, en cuanto no tenía conocimiento del tema fiscal y fueron muchos los

errores que cometió durante el desempeño del cargo como Contralora Provincial posterior al año 2015. Reiteró que el reemplazo del demandante no contó con el mínimo conocimiento del tema fiscal para poder desempeñar el cargo de Contralora Provincial, habiendo cometido errores dentro de actuaciones fiscales dentro de procesos orales, circunstancias que fueron depuestas por los testigos, quienes corroboraron la falta de experiencia. Manifestó que la entidad con la expedición del acto demandado se apartó del interés general, y de las finalidades de la administración pública, como es el mejoramiento del servicio, y actuó con inequidad, como quiera que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales y excedió las razones que inspiraron su existencia en el ordenamiento jurídico. Afirmó que, si bien la entidad tiene a su cargo la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, se debe ejercer dentro de los límites del mejoramiento del servicio público y el no acatamiento conlleva la desviación de poder, y debió forzosamente expresar en la hoja de vida, las razones que le llevaban a adoptar la decisión, y no caer en una decisión arbitraria, sino sujeta al mejoramiento del servicio. Sostuvo que la formación académica del demandante le otorgaba el derecho a continuar en el cargo, por contar con la experiencia específica, al tener el conocimiento, la destreza y habilidad para el ejercicio del cargo, también tenía la experiencia relacionada, como lo es, el manejo de las audiencias fiscales.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante En memorial visible a folios 434 a 443 del expediente, el apoderado del

demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Manifestó que, el a quo omitió tener en cuenta las razones del buen servicio al realizar una errada valoración de la prueba, al haberse demostrado que el acto acusado adolece de desviación de poder, al inobservar que los intereses generales debían predominar en la función pública y en especial, en el manejo del derecho fiscal. Sostuvo que no se tuvo en cuenta el desequilibrio académico y experiencia para el desempeño del cargo de Contralor Provincial, en cuanto a la falta de experiencia, idoneidad y formación académica para el desempeño del cargo. Afirmó que la entidad demandada “actuó con ilegalidad, quebrantando el derecho a la igualdad, sin pensar siquiera en preservar el mejoramiento del servicio ni la buena marcha de la administración consagrada en el artículo 2 de la Constitución Política, ya que la entidad accionada ejerció de manera arbitraria y excedió las directrices y principios previstos en el ordenamiento jurídico, al inobservar los requisitos que legalmente se exigían para el nombramiento del reemplazo del actor y contrariando la constitución encaminada a garantizar los principio de la función administrativa (…).” Manifestó que la entidad desbordó la facultad discrecional utilizando lineamientos poco legales para convertirlo en un instrumento dañino para la administración, como quiera que no atendió la potestad discrecional, sino que actuó de forma arbitraria al proferir un acto administrativo sin apego a la legalidad. 5.2. Por la parte demandada La Contraloría General de la República mediante apoderado judicial, solicitó se

confirma la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto el acto administrativo acusado fue expedido por el nominador conforme a las prescripciones legales que regulan la materia (ff. 447 – 455). Sostuvo que declaratoria de insubsistencia se realizó en uso de la facultad discrecional que señala el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, en cuanto puede ser desvinculado en cualquier momento, por tratarse de un empelado de libre nombramiento y remoción, y nunca estuvo orienta al favoritismo político como lo pretende hacer ver el demandante, ni se estableció que fue proferido con motivos ocultos o razones diferentes al buen servicio público, y por el hecho de que el demandante hubiese sido eficiente, no impedía su retiro. Manifestó que el a quo tuvo en cuenta todo el material probatorio arrimado al expediente, para concluir que no se observa desviación de poder y en el cual se estableció que el reemplazo del actor cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo, y el hecho de alegar una mejor hoja de vida, no le da derecho a la permanencia en el cargo, y ello no implica desmejora en el servicio. Y en relación con la prueba testimonial, no se puede concluir que se presentó desmejoramiento del servicio, en cuanto no hay prueba de llamados de atención o requerimiento alguno, que corroboren lo afirmado por los deponentes. Alegó que la falta de anotación en la hoja de vida de las razones por las cuales fue declarado insubsistente, ello no tiene la capacidad de viciar la declaratoria de insubsistencia, pues dicha constancia es ajena y externa al acto y su omisión no

afecta la presunción de legalidad del acto.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido a las partes para alegar de conclusión, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES II.1. Problema jurídico por resolver El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer, la legalidad de la Resolución ORD 81117 – 0008192015 del 25 de marzo de 2015, expedida por la Contraloría General de la República, por medio del cual se declara la insubsistencia del nombramiento del señor Marco Javier Cortés Casallas en el cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Boyacá, en cuanto no persiguió el mejoramiento del servicio, y además, porque quién lo reemplazó, en su sentir, no reunía los requisitos para ostentar el cargo.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 12 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. II.2. Marco Normativo El artículo 125 de la Constitución Política señala la forma de provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que por regla general son de carrera a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador, así: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” Por su parte, el artículo 1 de la Ley 909 de 2004, clasifica los empleos públicos, de la siguiente forma: “Artículo 1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” Y el artículo 5 ibidem, establece: “Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.” Esta normatividad estableció por regla general, que el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; sin embargo, existen eventos en los que se requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados, teniendo en cuenta las funciones de

dirección u orientación institucional que desempeña y el grado de confianza que se exige para ostentar el cargo. Ahora bien, el literal a) y parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

1. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de

carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Subrayado fuera de texto) Al respecto, al nominador le está permitido disponer libremente su provisión y retiro, sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar la decisión, en donde la discrecionalidad debe ser ejercida racional, proporcional y en forma razonable. En tal sentido, se ha establecido como límites para el ejercicio de la facultad discrecional: i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y iii) la decisión debe ser

proporcional a los hechos que le sirven de causa2, en concordancia a lo establecido en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.3 No obstante lo anterior, es de competencia de las partes desvirtuar o probar, según sea el caso, la presunción de legalidad de la cual se encuentran revestidos todos los actos administrativos. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, establece: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Negrilla fuera de texto). La Corte Constitucional mediante sentencia C – 734 de 2000, al estudiar la constitucionalidad sobre la expresión normativa “sin motivar la providencia”, la encontró exequible sin condicionamiento alguno, al considerar que: “7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las

2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 23 de enero de 2020 con ponencia del doctor Rafael Francisco Suárez Vargas dentro del expediente No. 540012333000201400135-01 (3598 – 2015), Actor Luis Alfonso Rondón Márquez. 3 ARTÍCULO 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador. (…)

9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.

Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto l