CE-25000-23-42-000-2013-02283-01(0093-17)-2020

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIA DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN AL VENCIMIENTO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD – Legal / FUERO DE MATERNIDAD – Inoperancia Para la fecha de expedición de la Resolución 531 del 31 de octubre de 2012, que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante como directora técnica, código 009, grado 02 de la Dirección de Reasentamientos de la Caja de Vivienda Popular, aquella no se encontraba cobijada por un fuero de protección laboral reforzada de maternidad y particularmente por la presunción legal derivada de éste, por cuanto el acto demandado cobró vigencia después de los 3 meses posteriores al parto, de manera que tal figura no resultaba aplicable a su caso y por lo tanto tampoco implica la nulidad en sí misma de dicha decisión, habida cuenta de que la ésta desaparece conforme al artículo 40 del Decreto 1848 de 1969, al punto de prevalecer en sentido contrario la presunción general de legalidad de la Resolución 531 del 31 de octubre de 2012, la cual debe ser enervada probatoriamente por la parte activa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 43 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 40 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5

DESVIACIÓN DE PODER – Configuración Sobre la desviación de poder, se ha entendido que ésta se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades

legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No sujeta a motivación expresa / INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Se ampara en la presunción de mejoramiento del servicio / INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Carga de la prueba / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA – Improcedencia / PRUEBA DE CONFESIÓN – No es válida cuando provenga de parte de la administración Cabe resaltar que sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, por mandato expreso del inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza, no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio. Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la

voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo cuando se aparta de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia (como lo sostiene la apelante), la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. (…). A pesar de ser cierta la dificultad que comporta el tener que probar aquel punto factual, debe tenerse en cuenta que esto no se torna en una mayor facilidad para aportar el medio demostrativo por parte del sujeto endilgado y en la consecuente dinamicidad de la carga en comento tendiente a que sea aquel quien haga evidente la posición contraria. Lo anunciado porque al no tratarse de un hecho en sí mismo sino una suerte de imputación fáctica y jurídica, sería violatorio de las garantías constitucionales de prohibición de autoincriminación y particularmente en el caso de las entidades del estado, del precepto de inoperancia de la confesión, cuyo sustento es precisamente la legalidad inherente a sus actos, que solo puede se enervada con un adecuado ejercicio probatorio, el cual que por antonomasia no le puede corresponder a la propia administración al no tratarse de un régimen objetivo de judicialización donde se asuma desde el principio la arbitrariedad del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 44

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso

Se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la demandante y a favor de la demandada, en la medida que conforme el numeral 3º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia y la parte pasiva intervino en el trámite de la apelación surtido ante esta Corporación conforme la constancia secretarial visible a folio 308 del plenario.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02283-01(0093-17)

Actor: MARYORI ELIZABETH JAIMES NOVA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ y CAJA DE VIVIENDA

POPULAR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Empleada en período de lactancia. Presunción derivada del fuero de estabilidad laboral reforzada por maternidad. Extremos temporales de operancia.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-413-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Maryori Elizabeth Jaimes Nova, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 65 a 66, C1)

1. Que se declare nulidad de la Resolución 531 del 31 de octubre de 2012 expedida por la Caja de Vivienda Popular, por medio de la cual dicha autoridad declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de director técnico, código 009, grado 02 de la Dirección de Reasentamientos de la mentada entidad.

2. Que a título de Restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas reintegrar a la señora Jaimes Nova en el mismo cargo que desempeñaba y con

iguales condiciones de trabajo a las previstas al momento de su desvinculación, o en una plaza de igual o superior categoría.

3. Que se condene a las entidades demandadas al pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos salariales y demás emolumentos que la libelista dejó de 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. percibir desde la fecha de declaratoria de insubsistencia de su nombramiento y hasta que se produzca el reintegro deprecado, esto con base en los siguientes criterios: i) Por concepto de daño emergente, que se efectúe al cálculo actualizado de tales valores en aplicación del IPC certificado por el DANE de manera anualizada. ii) Por concepto de lucro cesante, que las sumas adeudadas sean objeto de reconocimiento de intereses civiles a la fecha de la sentencia.

4. Que se declare para efectos del reconocimiento de las prestaciones sociales pretendidas, que no ha existido solución de continuidad en el vínculo legal y reglamentario desde el momento en que la demandante fue desvinculada y hasta su reintegro.

5. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme al artículo 192 del CPACA, junto con el pago de intereses comerciales y moratorios en atención al artículo 195 ibídem.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 61 a 65, C1)

1. La demandante se vinculó con la Caja de Vivienda Popular desde el 2 de junio de 2005 a través de contrato de prestación de servicios con el fin de ejercer actividades como profesional técnica para el reasentamiento de las familias de

Nueva Esperanza en la ciudad de Bogotá, relación que se mantuvo debido a la suscripción de otro contrato, tendiente a ser ejecutado desde el 27 de enero de 2006 hasta el 26 de diciembre de la misma anualidad.

2. La señora Maryori Elizabeth Jaimes Nova firmó un nuevo contrato con la mentada entidad en el año 2007, para prestar su servicio como coordinadora y asesora técnica en desarrollo del proceso referido, sin embargo éste se liquidó de manera anticipada, pues fue nombrada en aquella institución como profesional universitaria, código 219, grado 3 de la planta provisional, cargo al cual renunció el 29 de octubre de 2009 por motivos personales.

3. La Caja de Vivienda Popular celebró nuevamente sendos contratos de prestación de servicios con la libelista en los años 2009 y 2010, ello con el objetivo de que ésta coordinara el área técnica de reasentamiento, no obstante, antes del vencimiento de este último, la entidad en comento expidió la Resolución 1027 del 4 de agosto de 2010, por medio de la cual nombró a la señora Jaimes Nova en el cargo de directora técnica, código 009, grado 02 de la Dirección de Reasentamientos, quien se posesionó formalmente el 5 de agosto de dicha anualidad.

4. La libelista informó a la directora de la Caja de Vivienda Popular en noviembre de 2011 que se encontraba en embarazo. Durante el período de gestación aquella fue incapacitada en varias oportunidades en razón a un diagnóstico de amenaza de aborto, por lo que estuvo ausente de sus labores desde enero

hasta el 11 de junio de 2012 cuando de manera prematura nació su hijo, lo cual le generó una nueva incapacidad de 29 días, seguida por la licencia de maternidad de 98 días con fecha de terminación del 15 de octubre de 2012. Debido a la necesidad de cuidado de su recién nacido, la señora Jaimes Nova solicitó que le fuera concedido un período de vacaciones de 9 días, el cual efectivamente se aprobó para ser efectivo desde el 16 hasta el 26 de octubre de 2012.

5. La demandante se reincorporó a sus labores el 29 de octubre de 2012 y en esa misma fecha solicitó a la directora de la entidad en comento que se fijara la hora de lactancia para su hijo, la cual fue acordada en el lapso de 8:00 am a 9:00 am en los días de su jornada laboral.

6. La Caja de Vivienda Popular emitió la Resolución 531 del 31 de octubre de 2012, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la libelista respecto del cargo que ocupaba como directora técnica de reasentamientos, ello sin que tal decisión se hubiese motivado o justificado a pesar de que ésta se encontraba en período de lactancia.

7. La señora Jaimes Nova para la fecha de su desvinculación, devengaba un salario básico mensual de $4.628.608 aunado a los conceptos de prima técnica por valor de $2.314.304 y gastos de representación en cuantía de $1.851.443, lo cual arrojaba un total de remuneración mensual equivalente a $8.794.355.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 12 de junio de 2015.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No hubo pronunciamiento al respecto dado que las entidades demandadas no contestaron la demanda. (Folio 122, C1 y CD a folio 125 ídem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se procede a fijar el litigio en cuanto a los siguientes asuntos pendientes de resolver: Determinar si es legal la Resolución No. 531 del 31 de octubre de 2012,

por medio de la cual la Caja de Vivienda Popular declaró insubsistente el nombramiento ordinario de la demandante en el cargo de Director Técnico, Código 009, Grado 02 de la Dirección de Reasentamientos de la entidad, y en consecuencia si la demandante tiene derecho al reintegro.» (Folios 122 a 123, C1 y en CD a folio 125 ídem). 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). SENTENCIA APELADA (Folios 193 a 210, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 19 de mayo de 2016, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia resaltó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia del 17 de marzo de 2011, los actos administrativos que retiran del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación expresa, pues corresponde a las autoridades en ejercicio de su facultad discrecional, efectuar los movimientos de personal que a bien tengan para el buen funcionamiento del servicio público, por lo que es dable considerar que a tales servidores no les asiste un fuero de estabilidad. En cuanto al alcance de la protección laboral reforzada en las condiciones de maternidad y la lactancia, señaló que ésta comporta la protección especial que la Constitución y la Ley le brindan a la mujer trabajadora durante su embarazo y los tres meses posteriores al parto, de suerte que se impide su despido a lo largo de dicho lapso y se impone la presunción legal de haberse producido aquel sin justa

causa, salvo autorización expresa de la autoridad competente. Seguidamente aseguró que en el presente caso la demandante dio a luz a su hijo en forma prematura el 11 de junio de 2012 y que en razón de su embarazo le fue concedida licencia de maternidad por 98 días hasta el 15 de octubre de 2012, período durante el cual era posible asegurar que aquella gozaba de fuero de maternidad. Precisó que si bien la señora Jaimes Nova solicitó 9 días hábiles de vacaciones que en efecto fueron otorgados, ello fue hasta el 26 de octubre de 2012, mientras que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento ocurrió el 31 de octubre de dicha anualidad, por lo que se considera que fue retirada del servicio después de los 3 meses posteriores al parto. Bajo este contexto estimó que la libelista no gozaba del fuero de maternidad, y por lo tanto le correspondía demostrar que su retiro se produjo debido a su condición de madre lactante, sin embargo no fueron aportadas las pruebas correspondientes, en la medida en que solo se efectuaron apreciaciones subjetivas sin soporte documental o testimonial. Frente a la desviación de poder, adujo que esta causal de nulidad se evidencia cuando la decisión administrativa se aleja del buen servicio y se expide con fines distintos a los previstos en la norma, no obstante, aquella debe probarse por quien la alega y no al contrario, puesto que los actos discrecionales de declaratoria de insubsistencia se presumen legales y destinados al mejoramiento del servicio público, por lo tanto la carga probatoria era exclusiva de la demandante y ésta no

la satisfizo. Por último puntualizó que aun así la libelista alegara que durante el tiempo en que estuvo vinculada con la entidad, no recibió llamados de atención ni objeciones por su desempeño, tales circunstancias no impiden la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento con base en la facultad discrecional de la administración, porque el hecho de acreditar diligencia en el cumplimiento de las obligaciones laborales es deber de todo servidor público y no genera un fuero de inamovilidad en el empleo, tal como el Consejo de Estado lo precisó en sentencia del 20 de marzo de 2013. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 216 a 245, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, para lo cual manifestó que la providencia del a quo adolece de un defecto fáctico absoluto al no haberse cumplido un análisis crítico de la prueba, puesto que que en primer lugar se consideró que no había sido aportado medio de convicción que demostrara la causa injustificada de su desvinculación, a pesar de que se allegó tanto su hoja de vida como el expediente completo de la historia laboral que como prueba documental, daba cuenta de que desde su ingreso a la Caja de Vivienda Popular, logró varios ascensos sin que se evidenciaran indicios de llamados de atención o investigaciones disciplinarias. Añadió que no pueden exigirse pruebas testimoniales en este tipo de casos,

debido a que el elemento demostrativo por excelencia fue la documental allegada que cumple con todos los requisitos exigidos por la ley con el fin de evidenciar la inexistencia de una justa causa para la expedición del acto demandado, por lo que sí se cumplió con la carga probatoria y lo que se evidencia es una falta de valoración por parte del tribunal de primera instancia. Planteó que el contexto jurisprudencial aplicado en la sentencia impugnada era inadecuado, toda vez que no se tuvo en cuenta que el concepto de estabilidad laboral reforzada se ha orientado a proteger el derecho fundamental al trabajo, por lo que en el caso concreto de la libelista no se debió asumir que se trataba de una empelada de libre nombramiento y remoción sin fuero de protección, dado que su condición era la de madre lactante, al punto de haber sido necesario tener en cuenta la prohibición de desvincularla sin una justa causa, lo cual al no observarse en el fallo impugnado, implica necesariamente su «falsa motivación». Seguidamente manifestó que no es viable como lo hizo el a quo, imponer la forma de probar las causales de nulidad del acto administrativo demandado, pues el caso concreto de la libelista consiste en que dicha decisión incumplió con una prohibición impuesta a la autoridad de desvincular a una funcionaria beneficiaria del fuero de protección, al punto de que ese solo hecho implica que se incurre en desviación de poder, toda vez que aquella se encontraba para la fecha de desvinculación, dentro de los seis meses posteriores al parto y concretamente dentro de los 3 que cubre el período de lactancia. Finalmente refirió que el predicar como justa causa de declaración de

insubsistencia el hecho de que ésta recaiga sobre un funcionario de libre nombramiento y remoción, resulta arbitrario, habida cuenta de que tal postura atenta contra el bloque de constitucionalidad al transgredir tratados internacionales suscritos con la OIT sobre la protección de la maternidad, los cuales contienen una serie de principios y valores que impiden desconocer la protección del trabajo para las mujeres en estado de embarazo o lactancia, pues éste es un derecho fundamental de protección directa. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 266 a 295, C1): instó que se revoque la sentencia impugnada y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual reprodujo en su totalidad los argumentos esbozados en su recurso de apelación. Caja de Vivienda Popular (Folios 300 a 307, C1): solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, y para tal efecto señaló que a lo largo del proceso lo que se logró demostrar es que la demandante dio a luz de forma prematura el 11 de junio de 2012, y que por parte de la EPS le fue concedida una licencia de maternidad que duró hasta el 15 de octubre de dicha anualidad. Igualmente se evidenció que aquella solicitó 9 días de vacaciones y que se reintegró a laborar el 29 de octubre de ese año, mientras que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento ocurrió el 31 de octubre, por lo que para esa época resulta claro que habían culminado los 3 meses posteriores al parto y en consecuencia no gozaba de fuera de maternidad. Por lo anterior, reiteró que a la libelista le correspondía demostrar

que su desvinculación se produjo en virtud de su condición de madre lactante, lo cual ésta no logró acreditar en el proceso. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 308 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La demandante se encontraba cobijada por un fuero de protección laboral reforzada de maternidad y particularmente por la presunción legal derivada de éste, al momento en que la Caja de Vivienda Popular a través de la Resolución 531 del 31 de octubre de 2012, declaró insubsistente su nombramiento como directora técnica, código 009, grado 02 de la Dirección de Reasentamientos de la mentada entidad, al punto de viciar de nulidad ipso iure el acto administrativo en cuestión? 2. ¿La libelista demostró que la Resolución 531 del 31 de octubre de 2012, fue proferida en razón de su condición de maternidad y por lo tanto con el desbordamiento de la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad

discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración para declarar la insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción, tanto como para constituir desviación de poder y falta de intención en el mejoramiento del servicio público? Primer problema jurídico ¿La demandante se encontraba cobijada por un fuero de protección laboral reforzada de maternidad y particularmente por la presunción legal derivada de éste, al momento en que la Caja de Vivienda Popular a través de la Resolución 531 del 31 de octubre de 2012, declaró insubsistente su nombramiento como directora técnica, código 009, grado 02 de la Dirección de Reasentamientos de la mentada entidad, al punto de viciar de nulidad ipso iure el acto administrativo en cuestión? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que, para el momento de expedición del acto demandado, la señora Jaimes Nova no era beneficiaria de la figura presuntiva sobre ilegalidad en su desvinculación derivada del fuero de maternidad, y por lo tanto dicha decisión no adolece de nulidad per se, puesto que le correspondía a aquella demostrar lo propio, tal como se explica a continuación:  De la maternidad y el marco normativo aplicable en materia laboral para su protección Sea del caso precisar en esta oportunidad que en efecto la maternidad ha sido considerada no solo como una etapa natural en el proceso biológico de la mujer, sino también una condición personal de ésta con efectos sociales y jurídicos relevantes. En el anterior sentido, la verificación del mentado supuesto fáctico conlleva la necesidad de protección y priorización de sus garantías por parte del

Estado, a fin de preservar el desarrollo en sociedad tanto de la madre como de su hijo. Al respecto se observa que la propia Constitución Política previó la esencia del postulado en comento al contemplar en su artículo 43 lo siguiente: «ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.» (Subrayado fuera de texto). Ahora bien, el ámbito de protección constitucional referido en precedencia, claramente se expande a las diferentes aristas de desenvolvimiento personal de una mujer gestante, tal como lo es el aspecto laboral, ello habida cuenta de que el derecho fundamental al trabajo implica en principio la fuente total o parcial de sustento del binomio madre hijo y por consiguiente su adecuado desarrollo. Lo expuesto tiene su origen tanto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 25), como en el Convenio sobre la Protección de la Maternidad de 1952, normativa internacional que al ser ratificada por el Estado colombiano generó un imperativo de control de convencionalidad en los casos de mujeres trabajadoras en estado de embarazo o lactancia y por consiguiente la creación de un fuero de estabilidad laboral reforzada que propendiera por la eliminación de todo tipo de discriminación o «actos de represalia» por parte de los empleadores respecto de las empleadas en la condición aludida.3

Bajo este contexto es que la normativa interna tuvo que ajustar sus mandatos a fin de garantizar los postulados de protección señalados, por lo que específicamente en lo referente a los servidores públicos, se observa que el Decreto Ley 3135 de 19684, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 (vigentes para la época de los 3 Esta posición ha sido esbozada y reiterada en esta Corporación, por ejemplo en la sentencia del 9 de abril de 2014 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 05001-23-31-000-2003-03647-01(1826-13). 4 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» hechos), consagraron lo propio en esta materia, pues los artículos 39 y 40 de la última norma en cita rezan: «ARTÍCULO 39.- Prohibición de despido.

1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la

correspondiente entidad nominadora. ARTÍCULO 40.- Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.» (Líneas de la Sala). Según se desprende de lo transcrito, efectivamente como alega la parte demandante, en el marco de una relación legal y reglamentaria asimilable a la que la señora Jaimes Nova detentaba con la Caja de Vivienda Popular, también se crea un fuero de estabilidad laboral reforzada para las mujeres (servidoras públicas) en embarazo y lactantes, con base en el cual se impide su desvinculación injustificada o carente motivación legal, en razón o con fundamento de dicha condición. Conforme a lo afirmado y para materializar la garantía constitucional aludida, se advierte que el ordenamiento jurídico fijó una presunción legal (iuris tantum, que admite prueba en contrario), relativa a que una declaratoria de insubsistencia bajo tales supuestos, permite asumir automáticamente que ésta tuvo como sustento el hecho de que la funcionaria sea madre, y por lo tanto se infiere la configuración un trato discriminatorio proscrito e ilegal que viciaría ipso iure el acto administrativo respectivo, a menos que la entidad empleadora demuestre lo contrario, ello en la medida en que se invierte la carga probatoria y se impone a esta última, pues ese es el fin del mecanismo presuntivo de protección especial para este tipo de casos. No obstante lo anterior, resulta imperioso resaltar que si bien la protección de

inamovilidad laboral para las mujeres gestantes o las madres propiamente dichas, está prevista temporalmente para que tal beneficio sea efectivo desde el momento del embarazo hasta la culminación del período de lactancia (6 meses a partir de la fecha del parto5), lo cierto es que la presunción derivada en comento, también tiene un límite en el tiempo y corresponde a todo el lapso de duración de la gestación y los 3 meses siguientes al nacimiento. Por ello, la figura presuntiva en 5 Este período se infiere a partir del inciso final del artículo 35 del