CE-25000-23-42-000-2013-02375-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Es de carácter residual y subsidiario / ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el afectado cuenta con otro mecanismo de defensa judicial / ACCION DE TUTELA - Improcedente para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de servicios docente / DERECHO DE PETICION - Término para responder La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. En el sub examine, la señora Carmen Rosa Olaya Rincón pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que consideró vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación de Bogotá… Lo primero que conviene decir es que, previo a promover el trámite de tutela, el interesado está en la obligación de requerir la protección de los derechos invocados por los medios ordinarios, como

lo sería en este caso la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de servicios, para que, de este modo, la autoridad administrativa competente se pronuncie. De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala concluye que si bien la señora Olaya Rincón solicitó el reconocimiento y pago de la prima de servicios, lo cierto es que la Secretaría de Educación de Bogotá no ha respondido y, por ende, es claro que no ha terminado el procedimiento de reclamación ante a las autoridades aquí demandadas. Esa sola circunstancia ya torna improcedente la tutela para efectos de reclamar la prima de servicios. Se reitera, el carácter subsidiario y residual de la tutela impide que se desplacen las competencias de las diferentes autoridades o se supriman los procedimientos administrativos que se han previsto para la protección de los derechos… Ahora, pese a que, como se vio, la tutela es improcedente para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de servicios, lo cierto es que se observa que la Secretaría de Educación de Bogotá vulneró el derecho fundamental de petición de la señora Carmen Rosa Olaya Rincón, toda vez que no ha resuelto la petición radicada el 12 de febrero de 2013. De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, en general, la administración cuenta con 15 días para responder las solicitudes presentadas por los ciudadanos. No obstante, en el sub lite, a la fecha de presentación de la tutela (5 de junio de 2013), la Secretaría de Educación de Bogotá no había resuelto la petición presentada por la actora el 12 de febrero, es decir, habían transcurrido

más de 4 meses y no se había resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02375-01(AC)

Actor: CARMEN ROSA OLAYA RINCON

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Carmen Rosa Olaya Rincón contra la sentencia del 18 de junio de 2013, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Carmen Rosa Olaya Rincón presentó acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Distrito Capital, toda vez que consideró vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente petición: “(…) me dirijo a usted respetuosamente para solicitarle protección a mi derecho fundamental a la igualdad vulnerado por la Secretaria de Educación

de Bogotá, D. C, Representada por el Doctor OSCAR GUSTAVO SANCHEZ JARAMILLO (sic), contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C representada por

el Doctor GUSTAVO PETRO, contra el Ministerio de Educación Nacional representado por la Doctora MARÍA FERNANDA CAMPO para que mediante fallo proferido por su despacho se ordene a dichas oficinas a proferir resolución que resuelva el cese en la vulneración de los derechos fundamentales Constitucionales a la Igualdad y debido proceso, ordenando el cese en la discriminación de que soy objeto por parte de mis accionadas frente al reconocimiento y pago de la prima de servicios”.

2. Hechos De los hechos narrados en la demanda, son relevantes los siguientes: Que la señora Carmen Rosa Olaya Rincón es docente de la Secretaría de Educación de Bogotá, desde el 3 de marzo de 2003.

Que la Secretaría de Educación de Bogotá no le ha reconocido y pagado a la demandante la prima de servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 91 de 1989.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la señora Carmen Rosa Olaya Rincón, el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación de Bogotá vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por las siguientes razones: Que las autoridades demandadas reconocieron y pagaron la prima de servicios a otros docentes y que, por ende, asumieron un trato discriminatorio frente a la actora porque se la negaron injustificadamente.

Que el Tribunal Administrativo del Quindío1 y la Sección Segunda del Consejo de Estado2, en casos idénticos al de la actora, han reconocido y ordenado el pago de la prima de servicios. Que, incluso, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1066 de 2012, amparó los derechos fundamentales de un grupo de docentes que pidió

el reconocimiento y pago de la mencionada prestación. Que dichos precedentes son aplicables en este caso y que, por ende, en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, es procedente que el juez de tutela ordene el reconocimiento y pago de la prima de servicios a la señora Carmen Rosa Olaya Rincón.

4. Intervención de las autoridades demandadas 4.1. Distrito Capital La jefe de la oficina asesora jurídica del Distrito Capital solicitó que se denegara la tutela, con fundamento en los siguientes argumentos: 1 Citó la sentencia del 27 de octubre de 2011. Expediente: 63001-33-31-004-2010-00523-01 2 Citó la sentencia del 22 de marzo de 2012. expediente: 68001-23-31-000-2001-02589-01.

Que la tutela no es procedente, toda vez que la Secretaría de Educación de Bogotá no ha resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de servicios que ahora reclama por vía de tutela. Que la señora Olaya Rincón, el 12 de febrero de 2013, solicitó el reconocimiento de dicha prestación y que, por ende, debe esperar a que la administración de pronuncie. Que la demandante quiere pretermitir la vía gubernativa, lo que es improcedente por medio de la acción de tutela, que es un medio de defensa residual y subsidiario. Que, de todos modos, los precedentes judiciales citados por la demandante no son aplicables al caso concreto, pues no hay identidad fáctica. Que, precisamente, dichos precedentes tratan casos en los que hubo pronunciamiento negativo de la

administración y los interesados acudieron al juez administrativo. Que en este caso no ocurre ninguna de esas situaciones. Que las providencias citadas en la demanda de tutela tienen efectos inter partes y que, por lo tanto, no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de reconocer la prima de servicios a la actora. Que, además, contra lo afirmado por la demandante, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1066 de 2012, no ordenó el reconocimiento y pago de la prima de servicios. Que no es posible reconocer la prima de servicios a la señora Olaya Rincón, por cuanto la norma que prevé dicha prestación (Decreto 1042 de 1978) no es aplicable a los docentes de la Secretaría de Educación de Bogotá. Que “el régimen prestacional de los educadores oficiales es diferente del que gozan los demás funcionarios públicos. Estas diferencias explican y/o justifican la exclusión del sector educativo ordenado en el Decreto 1042 de 1978. Ello demuestra la imposibilidad de reconocer y pagar la prima de servicios solicitada por el peticionario”. Que, además, las normas que regulan “los salarios del sector docente oficial desde 1980 hasta la fecha, en ninguno de ellos se ha consagrado el pago de la prima de servicios”. 4.2. Ministerio de Educación Nacional La oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional, en respuesta allegada al expediente con posterioridad a la sentencia de primera instancia pidió que se declarara improcedente la tutela, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Que el régimen jurídico aplicable a los docentes del orden nacional y territorial no

prevé la prima de servicios y que, por ende, no es procedente reconocérsela por vía de tutela a la demandante. Que la actora interpreta equivocadamente el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 19893, “teniendo en cuenta que cuando el legislador utiliza el verbo continuar, hace referencia a las prestaciones ya existentes que debían continuar pagándose”. Es decir, que el legislador hizo referencia “a aquellos emolumentos que ya existían y que por lo tanto se continuarían pagando y que para el caso de la prima de servicios, hace relación únicamente a las que se encontraban vigentes para la época de promulgación de la Ley y que eran pagadas a los docentes”. Que, por otra parte, en la sentencia T-1066 de 2012 la Corte Constitucional no reconoció que el personal docente tuviera derecho a la prima de servicios, sino que se limitó a señalar que había una interpretación razonable por parte de la autoridad judicial demandada, en cuanto a los argumentos utilizados para acceder a las pretensiones de cierta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Que la tutela deviene improcedente, toda vez que la actora cuenta con otros medios para reclamar el pago de la prima de servicios y no acreditó que se le causara un perjuicio irremediable. Que lo procedente es solicitar el reconocimiento y pago de la prestación y luego, en caso de respuesta negativa, demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

5. La sentencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 18 de junio de 2013, rechazó por

improcedente la tutela, toda vez que la demandante dispone de otro medio de 3 “Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”. defensa para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de servicios y no acreditó que existiera perjuicio irremediable. Que el mecanismo idóneo en este caso es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede ser ejercida una vez expedida la respuesta de la administración, en caso de que esta sea negativa. Que, además, la actora no acreditó que existiera un perjuicio irremediable que hiciera procedente la intervención inmediata y urgente del juez de tutela.

6. Impugnación La señora Olaya Rincón impugnó la providencia del 18 de junio de 2013 y pidió que fuera revocada y que, en su lugar, se ampararan los derechos fundamentales invocados. Para tal fin, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y agregó lo siguiente: Que no estaba obligada a solicitar el reconocimiento y pago de la prima de servicios, toda vez que se trataba de un derecho legalmente establecido y que, además, el trámite judicial es demorado y costoso.

Que, además, era procedente que en la sentencia de tutela se declarara la “interrupción de la prescripción” de las obligaciones relacionadas con la prima de

servicios. Que sí está acreditado el perjuicio irremediable, pues la señora Olaya Rincón es una persona que cuenta con la prima de servicios para ayudar a su familia. Que el trato discriminatorio asumido por las autoridades demandadas también da cuenta de la existencia de perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. En el sub examine, la señora Carmen Rosa Olaya Rincón pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que consideró vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación de Bogotá. En síntesis, la demandante dijo que las autoridades demandadas vulneraron los derechos invocados porque no le habían reconocido y pagado la prima de servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 y la Ley

91 de 1989. Lo primero que conviene decir es que, previo a promover el trámite de tutela, el interesado está en la obligación de requerir la protección de los derechos invocados por los medios ordinarios, como lo sería en este caso la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de servicios, para que, de este modo, la autoridad administrativa competente se pronuncie. De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala concluye que si bien la señora Olaya Rincón solicitó el reconocimiento y pago de la prima de servicios4, lo cierto es que la Secretaría de Educación de Bogotá no ha respondido y, por ende, es claro que no ha terminado el procedimiento de reclamación ante a las autoridades aquí demandadas. Esa sola circunstancia ya torna improcedente la tutela para efectos de reclamar la prima de servicios. Se reitera, el carácter subsidiario y residual de la tutela impide que se desplacen las competencias de las diferentes autoridades o se supriman los procedimientos administrativos que se han previsto para la protección de los derechos. La tutela es solo un mecanismo de protección excepcional. 4 De acuerdo con la información aportada por la Secretaría de Educación, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la prima de servicios el 12 de febrero de 2013. La demora o el costo de los trámites judiciales o administrativos no es una excusa válida para acudir a la acción de tutela. Asumir lo contrario, conllevaría la desaparición de todos los procesos ordinarios previstos para la protección de derechos y convertiría a la tutela en el único mecanismo de defensa de los

derechos fundamentales. La tutela no puede convertirse en el medio para eludir los procedimientos establecidos en la ley para que los interesados hagan valer sus derechos ante la administración. Es importante recordar que si lo que pretende la actora es ejercer el mecanismo de extensión de jurisprudencia, así deberá manifestarlo expresamente ante las autoridades demandadas, conforme con los artículos 105 y 1026 de la Ley 1437 de 5 “ARTÍCULO 10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. 6 “ARTÍCULO 102. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes:

1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de

hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada.

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor.

Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso en el cual, al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la primera solicitud. La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada, así como los demás elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos los presupuestos para que ella sea procedente. Esta decisión se adoptará dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, y las autoridades podrán negar la petición con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. Exponiendo las razones por las cuales considera que la decisión no puede adoptarse sin que se surta un período probatorio en el cual tenga la oportunidad de solicitar las pruebas para demostrar que el demandante carece del derecho invocado. En tal caso estará obligada a enunciar cuáles son tales medios de prueba y a sustentar de forma clara lo indispensable que resultan los medios probatorios ya mencionados.

2. Exponiendo las razones por las cuales estima que la situación del solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada y no es procedente la extensión de sus efectos.

3. Exponiendo clara y razonadamente los argumentos por los cuales las normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación. En este evento, el Consejo de Estado se pronunciará expresamente sobre dichos argumentos y podrá mantener o modificar su posición, en el caso de que el peticionario acuda a él, en los términos del artículo 269.

Contra el acto que reconoce el derecho no proceden los recursos administrativos correspondientes, sin perjuicio del control jurisdiccional a que hubiere lugar. Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar a recursos administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado. En estos casos, el solicitante podrá acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado en los términos del artículo 269 de este Código.

2011. La extensión de jurisprudencia es un mecanismo de creación reciente, cuyo objeto específico es que la administración aplique en casos concretos la jurisprudencia establecida por Consejo de Estado en sentencias de unificación.

Por lo demás, no está probado que la demandante sufra un perjuicio con el carácter de irremediable. Al contrario, está probado que trabaja y que, por ende, cuenta con un ingreso económico permanente que le permite cubrir las necesidades básicas. La Sala insiste en que el reconocimiento de la prestación aquí reclamada no puede obtenerse por vía de tutela. Ahora, pese a que, como se vio, la tutela es improcedente para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de servicios, lo cierto es que se observa que la

Secretaría de Educación de Bogotá vulneró el derecho fundamental de petición de la señora Carmen Rosa Olaya Rincón, toda vez que no ha resuelto la petición radicada el 12 de febrero de 2013. De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, en general, la administración cuenta con 15 días para responder las solicitudes presentadas por los ciudadanos. No obstante, en el sub lite, a la fecha de presentación de la tutela (5 de junio de 2013), la Secretaría de Educación de Bogotá no había resuelto la petición presentada por la actora el 12 de febrero, es decir, habían transcurrido más de 4 meses y no se había resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de servicios. Por lo tanto, la Sala confirmará el numeral 1° de la providencia impugnada, en el entendido que debió denegarse por improcedente la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de servicios. No obstante, también la adicionará en el sentido de amparar el derecho fundamental de petición. En consecuencia, ordenará a la Secretaría de Educación de Bogotá que, en el término de 5 días, contado a partir de la notificación de esta providencia, dé respuesta a la petición formulada por la demandante el 12 de febrero de 2013. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo

de Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este Código”. Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE el numeral 1° de la sentencia impugnada.

2. ADICIÓNASE la providencia impugnada en el siguiente sentido:

3. AMPÁRASE el derecho fundamental de petición de la señora Carmen Rosa

Olaya Rincón. En consecuencia:

4. ORDÉNASE a la Secretaría de Educación de Bogotá que, en el término de 5 días, contado a partir de la notificación de esta providencia, responda la petición formulada por la demandante el 12 de febrero de marzo de 2013.

5. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA