CE-25000-23-42-000-2013-02605-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO – Producto del silencio administrativo negativo / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo y eficaz para controvertir el acto administrativo / INEXISTENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE En el presente asunto, la actora solicita se ordene a la Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento y pago de la prima de servicios. Por su parte, la Secretaría de Educación de Bogotá indicó que la señora [G.T.] el 11 de febrero de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la prima de servicios, acto que se encuentra en trámite de firmas, pero que en todo caso será resuelto de forma negativa. Es decir, de lo expuesto se desprende con claridad que a la fecha se configuró el fenómeno del silencio administrativo negativo. En esas condiciones, la Sala observa que lo anterior puede ser controvertido por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en otras palabras, existe un medio idóneo y eficaz para la defensa del derecho que la parte actora estima vulnerado, y no mediante el ejercicio de esta, cuyo carácter residual y subsidiario la hacen especial. En consecuencia, la acción de tutela es improcedente, por cuanto la peticionario dispone de otro medio para la defensa judicial de los derechos que

alega como violados. (…) Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción, por el contrario, los argumentos esgrimidos se encaminan a demostrar la presunta relación legal y reglamentaria con la Entidad. VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN / AUSENCIA DE RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – No exime de la obligación de dar respuesta al derecho de petición / SOLICITUD

DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRIMA DE SERVICIOS

[L]a Sala considera que si bien la señora [G.T.] no invocó la protección del derecho fundamental de petición, el mismo se encuentra afectado por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política, el derecho de petición tiene como finalidad acudir ante diferentes autoridades o entes administrativos para obtener una pronta respuesta. Por lo tanto, la ausencia de respuesta, el retraso por parte de la entidad demandada o la falta de comunicación de la misma, constituyen una vulneración al derecho de petición. No basta, en consecuencia, con adelantar los trámites o diligencias necesarias para dar respuesta, sino que efectivamente se le debe dar respuesta al administrado y ponerla en su conocimiento (…) Por su parte, el inciso segundo del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo señala que “La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni

excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto”. A folio 52 del expediente, obra copia del escrito radicado por [G.T.] de 11 de febrero de 2013, mediante el cual solicita a la Secretaría de Educación de Bogotá, en ejercicio del derecho de petición, el reconocimiento y pago de la prima de servicios. La anterior solicitud, según informó el 14 de junio del mismo año la Entidad, está en trámite y pendiente de firmas. En ese orden se tiene que no obra prueba dentro del expediente que permita establecer que la petición ha sido resuelta, y dado que se ha superado los quince días que otorga la ley, se generó la vulneración del derecho fundamental

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02605-01(AC)

Actor: SANDRA PATRICIA GALINDO TELLEZ

Demandado: SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA D.C.

Decide la Sala la impugnación formulada por la señora Patricia Galindo Téllez contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente la presente acción de tutela, interpuesta contra el Ministerio de Educación Nacional y la Alcaldía Mayor de

Bogotá D.C. – Secretaría de Educación. ANTECEDENTES Sandra Patricia Galindo Téllez en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso.

PRETENSIONES Las concreta así: Pretende la demandante que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y en consecuencia se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá

D.C. – Secretaría de Educación el reconocimiento y pago de la prima de servicios a que tiene derecho. Los hechos que sirven de fundamento a la pretensión, se resumen así: El 12 de julio de 2010, ingresó a laborar en calidad de docente en el Instituto Educativo Francisco Antonio Zea, adscrito a la Secretaría de Educación de Bogotá, sin embargo, no ha percibido la prima de servicios como los demás servidores públicos del país. Pone de presente que el Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia de 27 de octubre de 2011, ordenó el reconocimiento y pago de la prima de servicios, al considerar que el régimen prestacional es igual para todos los docentes, sin importar si es docente nacional, nacionalizado o territorial, pues la intención del legislador fue establecer las mismas condiciones para los docentes respecto de los factores salariales y prestacionales. Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia T-1066 de 6 de diciembre de 2012, reconoció dicha prestación social. Solicita que se apliquen uniformente las normas y jurisprudencia, de conformidad con el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, es decir, se tengan en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

LA CONTESTACIÓN

La Secretaría de Educación de Bogotá D.C. indicó que no es procedente la acción de tutela, comoquiera que la demandante solicita la aplicación de la jurisprudencia nacional sobre la prima de servicios, tema que no ha sido objeto de debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De otro lado, los efectos de dichos fallos únicamente vinculan a las partes que intervienen en el proceso. Si bien, el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 estableció el reconocimiento y pago de la prima de servicios, la misma norma lo excluyó para el personal docente. La Corte Constitucional en sentencia T-1066 de 6 de diciembre de 2012, no reconoció ninguna prestación social, pues solo resolvió sobre la procedencia de acción constitucional contra los fallos emitidos por el Tribunal Administrativo del Quindío. Tampoco resulta procedente aplicar sentencias de unificación, toda vez que sobre el tema en particular no hay un pronunciamiento en ese sentido. En virtud de la interposición de la acción de tutela ofició a la Oficina de Personal de la misma Secretaría, quien constató que en el sistema de registro de correspondencia el 11 de febrero de 2013 la señora Sandra Patricia Galindo radicó petición de reconocimiento y pago de prima de servicios, prevista en el Decreto 1042 de 1978, la cual está en trámite y será resuelta de forma negativa. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional solicitó declarar la improcedencia de la presente acción, pues la actora cuenta con otro mecanismo para la protección de sus derechos, como lo es el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la providencia impugnada declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Sandra Patricia Galindo Téllez contra el Ministerio de Educación Nacional y la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación de Distrital. Para adoptar la decisión en tal sentido, precisó que la tutela no cumple los requisitos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, necesarios para que se pueda presumir la existencia de un perjuicio irremediable, es decir, no es dable afirmar que se encuentre en una circunstancia extrema de vulnerabilidad que justifique la intervención. No es procedente reconocer el amparo, pues la demandante dispone de otro mecanismo de defensa ante el Juez Contencioso Administrativo para discutir la legalidad del acto ficto que negó el reconocimiento de la prima de servicios. Los fallos en los que se ha reconocido la citada prestación social señalados por la señora Galindo Téllez, solo producen efectos en el asunto en concreto. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de instancia, la señora Sandra Patricia Galindo Téllez la impugnó, y expone como argumentos los siguientes: En el evento de que no le cancelara su salario no tiene porqué presentar una petición a la Entidad, ya que está facultada para acudir a la acción constitucional por el perjuicio irremediable, de igual manera sucede con la prima de servicios. Es inútil gestionar el reconocimiento y pago de la prestación social, ya que después de un largo trámite la Secretaría niega el derecho.

La Corte Constitucional de manera excepcional, ha extendido los efectos de los fallos a personas que pese a no haber acudido al amparo constitucional, vieron afectados sus derechos fundamentales como consecuencia de conductas similares provenientes del mismo sujeto pasivo. Considera que se le está causando un perjuicio irremediable, pues es una persona ilusionada con poder educar a sus hijos con ayuda de la prima de servicios. Asimismo, está siendo discriminada en relación con los demás servidores públicos que perciben la prestación social. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el asunto objeto de estudio, estima la interesada que es inútil adelantar la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de servicios, pues la Secretaría de Educación Distrital la negará, sin embargo, el citado derecho prestacional ha sido reconocido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a favor del personal docente, razón por la cual está recibiendo un trato discriminatorio y se le aplique la cita jurisprudencia. Agregó que el perjuicio irremediable se configuró, toda vez que sin la cancelación

de la prestación social no puede brindarle una educación adecuada a sus hijos. De otro lado, la Corte Constitucional de manera excepcional, ha extendido los efectos de los fallos a personas que pese a no haber acudido al amparo constitucional, vieron afectados sus derechos fundamentales como consecuencia de conductas similares provenientes del mismo sujeto pasivo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de tutela, comoquiera que la demandante dispone de otro mecanismo de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de discutir la legalidad del acto ficto o presunto que negó el reconocimiento de la prima de servicios, como consecuencia de solicitud que interpuso el 11 de febrero de 2013. Previo a tomar la decisión a que haya lugar, la Sala hará las siguientes precisiones en relación con los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. Del derecho al debido proceso. El derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a que se le respete en toda actuación administrativa judicial, las garantías procesales, es decir, que la actuación sea adelantada por la autoridad administrativa o judicial competente, de acuerdo con los procedimientos preestablecidos y en aplicación de las leyes preexistentes que regulan el caso que se adelanta. El debido proceso, es una garantía instituida a favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial, que consiste en que toda persona, sin discriminación alguna, debe juzgarse conforme a las leyes preexistentes, con la garantía plena para tal efecto de los principios de publicidad y de contradicción y el derecho de defensa. Para que pueda entenderse

desconocido el debido proceso y en consecuencia, para que la tutela alcance prosperidad respecto de actuaciones judiciales o administrativas, es necesario que se demuestre un verdadero y grave quebrantamiento de las garantías constitucionales y una indiscutible violación de la normatividad aplicable al juicio o trámite materia de examen. Del derecho a la igualdad. En relación con el derecho a la igualdad, dispone el artículo 13 de la Constitución Política que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminaciones, lo que indica que no hay lugar a establecer diferencias sobre supuestos iguales, ni excepciones o privilegios que en condiciones idénticas excluyan sólo a unos. Luego, tal violación ocurre únicamente cuando situaciones esencialmente iguales se resuelven de manera distinta. Ahora bien, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala las causales de improcedencia de la acción de tutela dentro de las cuales establece que la misma será improcedente cuando exista otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es decir, que en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que haga en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de

amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. En el presente asunto, la actora solicita se ordene a la Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento y pago de la prima de servicios. Por su parte, la Secretaría de Educación de Bogotá indicó que la señora Sandra Patricia Galindo Téllez el 11 de febrero de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la prima de servicios, acto que se encuentra en trámite de firmas, pero que en todo caso será resuelto de forma negativa. Es decir, de lo expuesto se desprende con claridad que a la fecha se configuró el fenómeno del silencio administrativo negativo. En esas condiciones, la Sala observa que lo anterior puede ser controvertido por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en otras palabras, existe un medio idóneo y eficaz para la defensa del derecho que la parte actora estima vulnerado, y no mediante el ejercicio de esta, cuyo carácter residual y subsidiario la hacen especial. En consecuencia, la acción de tutela es improcedente, por cuanto la peticionario dispone de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados. Sólo en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger

instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción, por el contrario, los argumentos esgrimidos se encaminan a demostrar la presunta relación legal y reglamentaria con la Entidad. Debía la demandante en consecuencia probar la existencia del perjuicio irremediable para que procediera la acción como mecanismo transitorio, pues no se evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia gravedad o impostergabilidad. Del derecho de petición En razón a la naturaleza informal de la acción de tutela, que exige garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, el juez constitucional no solo está sometido a estudiar los derechos de rango constitucional que el actor considera vulnerados sino también los que no fueron invocados, prerrogativa que debe ser objeto de pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la efectividad de dichos derechos. No obstante lo expuesto, la Sala considera que si bien la señora Galindo Téllez no invocó la protección del derecho fundamental de petición, el mismo se encuentra afectado por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política, el derecho de petición tiene como finalidad acudir ante diferentes autoridades o entes administrativos para obtener una pronta respuesta. Por lo tanto, la ausencia de

respuesta, el retraso por parte de la entidad demandada o la falta de comunicación de la misma, constituyen una vulneración al derecho de petición. No basta, en consecuencia, con adelantar los trámites o diligencias necesarias para dar respuesta, sino que efectivamente se le debe dar respuesta al administrado y ponerla en su conocimiento. Al respecto la Corte Constitucional, ha dicho:

1. Alcance del derecho de petición. La autoridad no lo satisface limitándose a actuar dentro de su competencia. Debe comunicar la respuesta al solicitante El artículo 23 de la Constitución Política consagra el derecho que tiene toda persona a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución.

Esta Corporación ha reiterado que ese derecho fundamental no se satisface con una respuesta meramente formal, sino que es necesaria una verdadera resolución acerca de lo planteado, de modo que se defina de fondo el asunto sometido a consideración de la autoridad, desde luego sobre la base de que ella sea competente. Pero además debe distinguirse entre el derecho que tiene el peticionario a la respuesta, en virtud de la garantía constitucional, y el desarrollo interno que, en las dependencias de la Administración, tenga el curso de la petición formulada. En efecto, si la petición busca que la autoridad actúe en el ámbito de sus atribuciones o deberes, cumple su función obrando de inmediato, pero eso no la libera de su obligación de informar al peticionario sobre lo actuado y acerca de los resultados de la actividad emprendida1. Por su parte, el inciso segundo del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo señala que “La ocurrencia del silencio administrativo negativo no

eximirá de responsabilidad a las autoridades ni excusará del deber de decidir 1 Sentencia T-178-00 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto”. A folio 52 del expediente, obra copia del escrito radicado por Sandra Patricia Galindo Téllez de 11 de febrero de 2013, mediante el cual solicita a la Secretaría de Educación de Bogotá, en ejercicio del derecho de petición, el reconocimiento y pago de la prima de servicios. La anterior solicitud, según informó el 14 de junio del mismo año la Entidad, está en trámite y pendiente de firmas. En ese orden se tiene que no obra prueba dentro del expediente que permita establecer que la petición ha sido resuelta, y dado que se ha superado los quince días que otorga la ley, se generó la vulneración del derecho fundamental. En consecuencia por las razones expuestas hay lugar a la tutela del derecho de la actora. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente la presente acción. No obstante, se adicionará, en el sentido de decretar el amparo del derecho fundamental de petición de la señora Sandra Patricia Galindo Téllez. Para el efecto, se ordenará al Jefe de la Oficina de Personal de la Secretaría de Educación de Bogotá, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dar respuesta a la petición formulada el 11 de febrero de 2013 en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de

servicios. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la providencia impugnada, proferida el 18 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación de Bogotá. ADICIONASE, en el sentido de decretar el amparo del derecho fundamental de petición. En consecuencia, ORDENASE al Jefe de la Oficina de Personal de la Secretaría de Educación de Bogotá, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dar respuesta a la petición formulada el 11 de febrero de 2013 en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de servicios. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO