CE-25000-23-42-000-2013-02743-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - El actor debe agotar los recursos ordinarios sino lo hace la tutela torna improcedente / ACCION DE TUTELA - Es un mecanismo subsidiario / ACCION DE TUTELA - Improcedente por no cumplir con requisito de inmediatez La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante…De conformidad con los hechos probados, la señora Elba Garzón Beltrán pudo formular recurso de reposición en sede administrativa y, luego, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo…No obstante, no ejerció ninguno de esos medios de defensa, esto es, dejó vencer los términos con los que contaba para formularlos… Esa situación hace que la tutela sea improcedente, toda vez que el carácter

residual y subsidiario de dicho mecanismo impide que sea utilizado para revivir términos o para remplazar los mecanismos ordinarios de protección de derechos fundamentales. Por otra parte, la tutela tampoco cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que el acto administrativo que controvirtió la señora Elba Garzón Beltrán, como se vio, fue notificado el 7 de enero de 2011 y la tutela fue interpuesta el 14 de junio de 2013 Es decir, la demandante dejó trascurrir más de 3 años para solicitar, por vía de tutela, la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. El interesado en obtener la protección de los derechos fundamentales debe presentar la acción de tutela tan pronto tiene conocimiento de la consolidación del hecho, del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues esta circunstancia marca el punto de partida para analizar la presunta vulneración de derechos fundamentales. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En este orden de ideas, es claro que la tutela deviene improcedente, por cuanto la demandante no agotó los medios de defensa procedentes para controvertir la Resolución No. 3529 de 2010 ni cumplió con el requisito de inmediatez FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013)

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02743-01(AC)

Actor: ELBA GARZON BELTRAN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Elba Garzón Beltrán contra la sentencia del 20 de junio de 2013, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Elba Garzón Beltrán presentó acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Distrito Capital, toda vez que consideró vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente petición: “(…) me dirijo a usted respetuosamente para solicitarle protección a mi derecho fundamental a la igualdad vulnerado por la Secretaria de Educación

de Bogotá, D. C, Representada por el Doctor OSCAR GUSTAVO SANCHEZ JARAMILLO (sic), contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C representada por el Doctor GUSTAVO PETRO, contra el Ministerio de Educación Nacional representado por la Doctora MARÍA FERNANDA CAMPO para que mediante fallo proferido por su despacho se ordene a dichas oficinas a proferir resolución que resuelva el cese en la vulneración de los derechos fundamentales Constitucionales a la Igualdad y debido proceso, ordenando el cese en la discriminación de que soy objeto por parte de mis accionadas frente al reconocimiento y pago de la prima de servicios”.

2. Hechos De los hechos narrados en la demanda, son relevantes los siguientes: Que la señora Elba Garzón Beltrán es docente de la Secretaría de Educación de Bogotá, desde el 8 de febrero de 1993.

Que la Secretaría de Educación de Bogotá no le ha reconocido y pagado a la demandante la prima de servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 91 de 1989.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la señora Elba Garzón Beltrán, el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación de Bogotá vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por las siguientes razones: Que las autoridades demandadas reconocieron y pagaron la prima de servicios a otros docentes y que, por ende, asumieron un trato discriminatorio frente a la actora porque se la negaron injustificadamente.

Que el Tribunal Administrativo del Quindío1 y la Sección Segunda del Consejo de Estado2, en casos idénticos al de la actora, han reconocido y ordenado el pago de la prima de servicios. Que, incluso, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1066 de 2012, amparó los derechos fundamentales de un grupo de docentes que pidió el reconocimiento y pago la mencionada prestación. Que dichos precedentes son aplicables en este caso y que, por ende, en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, es procedente que el juez de tutela ordene el reconocimiento y pago de la prima de servicios a la señora Elba Garzón Beltrán.

4. Intervención de las autoridades demandadas

4.1. Distrito Capital La jefe de la oficina asesora jurídica del Distrito Capital solicitó que se denegara la tutela, con fundamento en los siguientes argumentos: Que la tutela no es procedente, toda vez que la actora contó con otro medio de defensa para controvertir la Resolución No. 3529 del 21 de diciembre de 2010, que le negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios. Que la actora pudo acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no lo hizo, y no puede subsanar 1 Citó la sentencia del 27 de octubre de 2011. Expediente: 63001-33-31-004-2010-00523-01 2 Citó la sentencia del 22 de marzo de 2012. expediente: 68001-23-31-000-2001-02589-01. esa omisión mediante la acción de tutela, que es un mecanismo subsidiario y residual de defensa. Que, de todos modos, los precedentes judiciales citados por la demandante no son aplicables al caso concreto, pues no hay identidad fáctica. Que, precisamente, dichos precedentes tratan casos en los que los interesados acudieron ante el juez administrativo. Que las providencias citadas en la demanda de tutela tienen efectos inter partes y que, por lo tanto, no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de reconocer la prima de servicios a la actora. Que, además, contra lo afirmado por la demandante, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1066 de 2012, no ordenó el reconocimiento y pago de la prima de servicios.

Que no es posible reconocer la prima de servicios a la señora Garzón Beltrán, por cuanto la norma que prevé dicha prestación (Decreto 1042 de 1978) no es aplicable a los docentes de la Secretaría de Educación de Bogotá. Que “el régimen prestacional de los educadores oficiales es diferente del que gozan los demás funcionarios públicos. Estas diferencias explican y/o justifican la exclusión del sector educativo ordenado en el Decreto 1042 de 1978. Ello demuestra la imposibilidad de reconocer y pagar la prima de servicios solicitada por el peticionario”. Que, además, las normas que regulan “los salarios del sector docente oficial desde 1980 hasta la fecha, en ninguno de ellos se ha consagrado el pago de la prima de servicios”. 4.2. Ministerio de Educación Nacional La oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional pidió que se declarara improcedente la tutela, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Que el régimen jurídico aplicable a los docentes del orden nacional y territorial no prevé la prima de servicios y que, por ende, no es procedente reconocérsela por vía de tutela a la demandante. Que la actora interpreta equivocadamente el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 19893, “teniendo en cuenta que cuando el legislador utiliza el verbo continuar, hace referencia a las prestaciones ya existentes que debían continuar pagándose”. Es decir, que el legislador hizo referencia “a aquellos emolumentos que ya existían y que por lo tanto se continuarían pagando y que para el caso de la prima de servicios, hace relación únicamente a las que se encontraban vigentes para la época de promulgación de

la Ley y que eran pagadas a los docentes”. Que, por otra parte, en la sentencia T-1066 de 2012 la Corte Constitucional no reconoció que el personal docente tuviera derecho a la prima de servicios, sino que se limitó a señalar que había una interpretación razonable por parte de la autoridad judicial demanda, en cuanto a los argumentos utilizados para acceder a las pretensiones de cierta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Que la tutela deviene improcedente, toda vez que la actora cuenta con otros medios para reclamar el pago de la prima de servicios y no acreditó que se le causara un perjuicio irremediable. Que lo procedente era demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. La sentencia impugnada La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 20 de junio de 2013, rechazó por improcedente la tutela, toda vez que la demandante contaba con otro medio de defensa para controvertir el acto administrativo que denegó el reconocimiento y pago de la prima de servicios y no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Que, en efecto, la señora Garzón Beltrán no hizo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de servicios, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Que el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela impide que sea utilizada para 3 “Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las

siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”. subsanar esa omisión. Que, además, la actora no acreditó que existiera un perjuicio irremediable que hiciera procedente la intervención inmediata y urgente del juez de tutela, esto es, que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección.

6. Impugnación La señora Garzón Beltrán impugnó la providencia del 20 de junio de 2013 y pidió que fuera revocada y que, en su lugar, se ampararan los derechos fundamentales invocados. Para tal fin, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y agregó lo siguiente: Que ni siquiera estaba obligada a solicitar el reconocimiento y pago de la prima de servicios, toda vez que se trataba de un derecho legalmente establecido y que, además, el trámite judicial es demorado y costoso.

Que, además, era procedente que en la sentencia de tutela se declarara la “interrupción de la prescripción” de las obligaciones relacionadas con la prima de servicios. Que sí está acreditado el perjuicio irremediable, pues la señora Garzón Beltrán es una persona que cuenta con la prima de servicios para ayudar a sus hijos. Que el trato discriminatorio asumido por las autoridades demandadas también da cuenta de la existencia de perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y

desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. En el sub examine, la señora Elba Garzón Beltrán pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que consideró vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación de Bogotá. En síntesis, la demandante dijo que las autoridades demandadas vulneraron los derechos invocados porque no le habían reconocido y pagado la prima de servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 91 de 1989. De acuerdo con los documentos obrantes en el expediente de tutela, está acreditado lo siguiente: (i) Que la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante la Resolución No. 3529 del 21 de diciembre de 2010, denegó el reconocimiento y pago de la prima de servicios a la señora Elba Garzón Beltrán y a otros docentes

(ver folios 53 a 69). (ii) Que el artículo 3° de la mencionada resolución estableció que “contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de notificación, ante el Secretario de Educación de Bogotá”. (iii) Que la Resolución No. 3529 de 2010 fue notificada personalmente al apoderado de la actora, el 7 de enero de 2011 (ver folio 52). De conformidad con los hechos probados, la señora Elba Garzón Beltrán pudo formular recurso de reposición en sede administrativa y, luego, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con los artículos 514 y 855 del Decreto 01 de 1984. 4 “Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios”. 5 “ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad No obstante, no ejerció ninguno de esos medios de defensa, esto es, dejó vencer los términos con los que contaba para formularlos. Al respecto, es importante anotar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraría caducada al momento de la interposición de la acción de tutela (14 de junio de 2013 – folio 26), pues el acto administrativo que denegó el reconocimiento y pago de la prima de servicios fue notificado el 7 de enero de

2011 y, por ende, la oportunidad para demandar feneció el 8 de mayo del mismo año, de conformidad con numeral 2° del artículo 136 del Decreto 01 de 1984. Esa situación hace que la tutela sea improcedente, toda vez que el carácter residual y subsidiario de dicho mecanismo impide que sea utilizado para revivir términos o para remplazar los mecanismos ordinarios de protección de derechos fundamentales. Por otra parte, la tutela tampoco cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que el acto administrativo que controvirtió la señora Elba Garzón Beltrán, como se vio, fue notificado el 7 de enero de 2011 y la tutela fue interpuesta el 14 de junio de 20136. Es decir, la demandante dejó trascurrir más de 3 años para solicitar, por vía de tutela, la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. El interesado en obtener la protección de los derechos fundamentales debe presentar la acción de tutela tan pronto tiene conocimiento de la consolidación del hecho, del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues esta circunstancia marca el punto de partida para analizar la presunta vulneración de derechos fundamentales. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En este orden de ideas, es claro que la tutela deviene improcedente, por cuanto la demandante no agotó los medios de defensa procedentes para controvertir la Resolución No. 3529 de 2010 ni cumplió con el requisito de inmediatez.

De hecho, esas mismas circunstancias desvirtúan que pudiera causarse el del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”. 6 Ver folio 26. perjuicio irremediable al que se alude en la demanda de tutela, pues si supuestamente se vulneraron los derechos fundamentales invocados, lo cierto es que existían otros medios legales que la actora debió ejercer oportunamente. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, en el entendido que debió denegarse por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA