CE-25000-23-42-000-2013-02746-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Naturaleza subsidiaria / PRIMA DE SERVICIOSImprocedencia de la acción de tutela Este mecanismo fue creado por la constitución de 1991, orientado a la protección inmediata, oportuna y adecuada ante situaciones de amenaza o de vulnerabilidad de derechos fundamentales, que se pueda presentar por la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares en casos concretos. Es decir, debe existir o una conducta o una decisión de la administración que actual o eventualmente infrinjan un derecho fundamental. Esta Sección ha tenido la oportunidad de resolver acciones de tutela en las que docentes solicitan el reconocimiento de prestaciones sociales como la prima de servicios…las tutelas han sido negadas por la Sección por considerar que reclamaciones de tipo laboral, negadas mediante actos administrativos, deben reclamarse por vía de la acciones ordinarias contencioso administrativas, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela. A dicha razón se agrega también la inexistencia de un perjuicio irremediable o de circunstancias excepcionales verbigracia la afectación al mínimo vital, que impongan la protección de los derechos fundamentales que invoca la parte actora

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02746-01(AC)

Actor: ELIA MARIA GARZON RICO

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 27 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que declaró improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La parte tutelante, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la

ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL - y la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

A. Hechos y fundamentos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1) Empezó a laborar en la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá y desde la fecha de su ingreso no se le ha pagado la prima de servicios. 2) Sostuvo que el Ministerio de Educación Nacional prometió que, a partir del año 2014, cancelaría 7 días de prima, y sólo a partir del año 2015, la cancelaría en su totalidad. 3) Hizo referencia a pronunciamientos del Tribunal Administrativo del Quindío y del Consejo de Estado en los que se ha reconocido y ordenado el pago de la prima de servicios, por lo que concluyó que se le vulnera el derecho a la igualdad.

A. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito en consecuencia se me amparen los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso e igualdad.

Como pueden ver Honorables Magistrados a todas luces se me ha conculcado el derecho a la igualdad y en consecuencia ruego a ustedes se me proteja en este

derecho ordenando a la Secretaría de Educación darme el mismo tratamiento que a los docentes citados y en consecuencia se me pague a partir de junio de 2010 hasta la fecha y que se me siga incluyendo en nómina y que se evite el desgaste del aparato judicial por la negligencia y terquedad de mis accionados. […] Honorables Magistrados peticiono se ordene a mis accionadas dar aplicación al artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que dice: “deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia”. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar a las partes de la presente actuación.

B. Oposición El Ministerio de Educación Nacional, rindió informe por el que solicitó se declare improcedente la presente acción de tutela, para lo cual manifestó que la prima de servicios para el personal docente y directivo docente no ha sido creada por la Ley 91 de 1989.

Explicó que las asignaciones que se mencionan en la citada Ley 91 de 1989 son simplemente enunciativas y hace referencia a las prestaciones especiales a cargo

del empleador cuando hay derecho a estas. Dijo que la pretendida prima de servicios ha sido creada a favor de los docentes estatales que obligatoriamente están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, que en gracia de discusión, solo podría otorgarse dicha prestación en aquellos casos en que hubiera sido otorgada en disposiciones anteriores a la Ley 91 de 1989. Con respecto a los alcances de la sentencia T-1066 de 2012 proferida por la H. Corte Constitucional, el ministerio expidió la Circular 07 del 20 de febrero de 2013 en la que se señaló que el objeto de la acción de revisión de fallos de tutela no es conceder derechos o tomar posiciones con respecto a una interpretación legal u otra, sino que el fin de esta es unificar la interpretación que sobre los derechos fundamentales se ha efectuado en los fallos de tutela y corregir en los errores que se presentan en la interpretación que los jueces hacen. Dijo que los alcances de la sentencia T-1066 de 2012, no eran reconocer o negar la prima de servicios, sino revisar si la interpretación del Tribunal Administrativo del Quindío era razonable y motivada. La Secretaría de Educación Distrital, sostuvo que la tutela no es procedente, por cuanto revisado el sistema de registro de correspondencia de la entidad (SIGA) no se encontró petición alguna radicada por la tutelante, en la que solicitara formalmente a la entidad el reconocimiento y pago de la prima de servicios prevista para los empleados del sector público, por lo que no puede señalar que se vulnera el derecho a la igualdad ni al debido proceso, cuando no ha agotado previamente la vía gubernativa por dicho concepto.

Sostuvo que los fallos de la justicia contencioso administrativa que allega como prueba de una supuesta vulneración al derecho a la igualdad, son decisiones tomadas en casos en los que se analizó la legalidad de los actos administrativos por los que se negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios a otras personas, pero que frente al actor esto no ha sido objeto de debate y, que las decisiones que allí se adoptaron tienen efectos inter partes. Indicó que si bien es cierto que el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 58 estableció el reconocimiento y pago de la prima de servicios, también lo es que el artículo 104 de la citada norma excluyó expresamente del reconocimiento al personal docente. Adujo que en ninguno de los decretos proferidos por el Gobierno Nacional que regulan los salarios del sector docente oficial desde el año 1980, se ha consagrado el pago de la prima de servicios. Por último, pidió que de ser procedente, se acumulen los procesos dada la cantidad de demandas de tutela interpuestas en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por los mismos hechos. La Alcaldía Mayor de Bogotá, manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto Ley 1421 de 1993 y los Decretos Distritales Nos. 654 y 655 del 28 de diciembre de 2011, se remitió por competencia este asunto a la Secretaría de Educación Distrital.

E. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió parcialmente la tutela, en aras de proteger el derecho de petición del accionante, toda vez que, no se ha resuelto la petición de 22 de febrero de 2013.

Por otra parte, declaró improcedente la presente acción de tutela, al considerar que la parte demandante no agotó en debida forma todas las herramientas puestas a su disposición para el reconocimiento prestacional que ahora pretende, específicamente señaló que la accionante cuenta con la posibilidad de acceder a la jurisdicción contenciosa.

C. Impugnación La persona interesada IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos de la demanda de tutela y agregó que no tiene porque presentar una petición para que le sea pagada la prima de servicios, toda vez que es un deber de las entidades accionadas y, que en todo caso la respuesta de la administración sería como lo viene haciendo, nugatoria a un derecho. Con respecto al perjuicio irremediable manifestó: “sí considero que se me está causando un grave perjuicio pues soy una persona ilusionada y que podré sacar mis hijos adelante con la ayuda de esa prima de servicios, discriminar a una persona por pertenecer a un grupo es un perjuicio irremediable.”.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema Jurídico Una vez analizadas las peticiones de la actora y los elementos fácticos del proceso, corresponde a la Sala determinar si es procedente la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago de la prima de servicios consagrada en el Decreto 1042 de 1978; o si por el contrario existe otro mecanismo de defensa para dicho tema en específico. 2.-La acción de tutela. 2.1 Este mecanismo fue creado por la constitución de 1991, orientado a la protección inmediata, oportuna y adecuada ante situaciones de amenaza o de

vulnerabilidad de derechos fundamentales, que se pueda presentar por la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares en casos concretos. Es decir, debe existir o una conducta o una decisión de la administración que actual o eventualmente infrinja un derecho fundamental. 2.2 Esta Sección ha tenido la oportunidad de resolver acciones de tutela en las que docentes solicitan el reconocimiento de prestaciones sociales como la prima de servicios. 2.3 Ellas - las tutelas - han sido negadas por la Sección por considerar que reclamaciones de tipo laboral, negadas mediante actos administrativos, deben reclamarse por vía de la acciones ordinarias contencioso administrativas, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela. 2.4 A dicha razón se agrega también la inexistencia de un perjuicio irremediable o de circunstancias excepcionales - verbigracia la afectación al mínimo vital -, que impongan la protección de los derechos fundamentales que invoca la parte actora. 2.5 Tales razones, que ahora se reiteran, impiden tutelar los derechos fundamentales que se dicen infringidos. Pero encuentra la Sala que, ante la falta de un acto administrativo expreso, debe tutelarse el derecho fundamental de petición por las siguientes razones: 2.5.1 El núcleo esencial del derecho fundamental de petición lo constituye, de un lado, la facultad que tiene toda persona para presentar peticiones respetuosas ante las autoridades públicas1, bien sea por motivos de interés general o particular y, del otro, la obligación en cabeza de la administración de proporcionar una respuesta oportuna, razonable y de fondo a las peticiones que presenten los ciudadanos. 2.5.2 Eso explica que el denominado acto presunto o negativo, no sea suficiente

para entender realizado tal derecho fundamental, pues es indispensable una manifestación explícita de voluntad de la administración para que no se entienda vulnerado el mismo.2 1 Excepcionalmente, en la jurisprudencia se ha aceptado la posibilidad de presentar peticiones ante personas particulares, ya sea naturales o jurídicas. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 29 de noviembre de 2007, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 2.5.3 El plazo razonable y oportuno con el que cuenta la administración para resolver las peticiones que presentan los ciudadanos en ejercicio del derecho fundamental de petición es de quince (15) días, contados a partir de la fecha de recepción de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011. 2.6 De conformidad con lo expuesto, se tiene que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental de petición de la parte accionante, toda vez que no existen pruebas en el expediente que permitan establecer que la Secretaría Distrital de Educación, a la fecha de aprobación de esta providencia, hubiera resuelto de fondo y razonadamente la petición presentada para el reconocimiento de la prima de servicios, pese a que el término con el que contaba para ello ya expiró. 2.7 Por lo anterior, la sentencia proferida en primera instancia se CONFIRMARÁ la decisión del a quo, en el sentido de amparar el derecho fundamental de petición de la parte demandante y, como consecuencia de ello, se ordenará la Secretaría de Educación Distrital que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, resuelva de fondo la

petición presentada por la actora. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ