CE-25000-23-42-000-2013-02945-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - El actor debe agotar los recursos ordinarios sino lo hace la tutela torna improcedente / ACCION DE TUTELA - Es un mecanismo subsidiario La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante… De acuerdo con la información del expediente, la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante la Resolución No. 459 del 8 de marzo de 2013, le denegó a la señora Miryam Inés Niño Martínez el reconocimiento y pago de la prima de servicios. Es decir, existe un acto administrativo que se pronuncia frente la procedencia de dicha prestación, en el sentido de denegarla. Por ende, la señora Niño Martínez pudo interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo… No obstante, no está acreditado que haya ejercido

ese medio de defensa. Esa situación hace que la tutela sea improcedente, toda vez que el carácter residual y subsidiario de dicho mecanismo impide que sea utilizado para revivir términos o para remplazar los mecanismos ordinarios de protección de derechos fundamentales. La tutela es solo un mecanismo de protección excepcional FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02945-01(AC)

Actor: MIRYAM INES NIÑO MARTINEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Miryam Inés Niño Martínez contra la sentencia del 2 de julio de 2013, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Miryam Inés Niño Martínez presentó acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Distrito Capital, toda vez que consideró vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente petición: “(…) me dirijo a usted respetuosamente para solicitarle protección a mi

derecho fundamental a la igualdad vulnerado por la Secretaria de Educación de Bogotá, D. C, Representada por el Doctor OSCAR GUSTAVO SANCHEZ JARAMILLO (sic), contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C. representada por el Doctor GUSTAVO PETRO, contra el Ministerio de Educación Nacional representado por la Doctora MARÍA FERNANDA CAMPO para que mediante fallo proferido por su despacho se ordene a dichas oficinas a proferir resolución que resuelva el cese en la vulneración de los derechos fundamentales Constitucionales a la Igualdad y debido proceso, ordenando el cese en la discriminación de que soy objeto por parte de mis accionadas frente al reconocimiento y pago de la prima de servicios”.

2. Hechos De los hechos narrados en la demanda, son relevantes los siguientes: Que la señora Miryam Inés Niño Martínez es docente de la Secretaría de Educación de Bogotá, desde el 13 de mayo de 1977.

Que la Secretaría de Educación de Bogotá no le ha reconocido y pagado a la demandante la prima de servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 91 de 1989.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la señora Miryam Inés Niño Martínez, el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación de Bogotá vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por las siguientes razones: Que las autoridades demandadas reconocieron y pagaron la prima de servicios a otros docentes y que, por ende, asumieron un trato discriminatorio frente a la actora porque se la negaron injustificadamente.

Que el Tribunal Administrativo del Quindío1 y la Sección Segunda del Consejo de Estado2, en casos idénticos al de la actora, han reconocido y ordenado el pago de la prima de servicios. Que, incluso, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1066 de 2012, amparó los derechos fundamentales de un grupo de docentes que pidió el reconocimiento y pago de la mencionada prestación. Que dichos precedentes son aplicables en este caso y que, por ende, en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, es procedente que el juez de tutela ordene el reconocimiento y pago de la prima de servicios a la señora Miryam Inés Niño Martínez.

4. Intervención de las autoridades demandadas 4.1. Distrito Capital La jefe de la oficina asesora jurídica del Distrito Capital solicitó que se denegara la tutela, con fundamento en los siguientes argumentos: Que la tutela no es procedente, toda vez que la actora contó con otro medio de defensa para controvertir la Resolución No. 459 del 8 de marzo de 2013, que le negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios. Que la actora pudo acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no lo hizo, y no puede subsanar esa omisión mediante la acción de tutela, que es un mecanismo subsidiario y residual de defensa.

Que, de todos modos, los precedentes judiciales citados por la demandante no son aplicables al caso concreto, pues no hay identidad fáctica. Que, precisamente, dichos precedentes tratan casos en los que los interesados acudieron ante el juez

administrativo. Que las providencias citadas en la demanda de tutela tienen efectos inter partes y que, por lo tanto, no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de reconocer la prima de servicios a la actora. Que, además, contra lo afirmado por la demandante, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1066 de 2012, no ordenó el reconocimiento y pago de la prima de servicios. 1 Citó la sentencia del 27 de octubre de 2011. Expediente: 63001-33-31-004-2010-00523-01 2 Citó la sentencia del 22 de marzo de 2012. expediente: 68001-23-31-000-2001-02589-01. Que no es posible reconocer la prima de servicios a la señora Niño Martínez, por cuanto la norma que prevé dicha prestación (Decreto 1042 de 1978) no es aplicable a los docentes de la Secretaría de Educación de Bogotá. Que “el régimen prestacional de los educadores oficiales es diferente del que gozan los demás funcionarios públicos. Estas diferencias explican y/o justifican la exclusión del sector educativo ordenado en el Decreto 1042 de 1978. Ello demuestra la imposibilidad de reconocer y pagar la prima de servicios solicitada por el peticionario”. Que, además, las normas que regulan “los salarios del sector docente oficial desde 1980 hasta la fecha, en ninguno de ellos se ha consagrado el pago de la prima de servicios”. 4.2. Ministerio de Educación Nacional El Ministerio de Educación Nacional no intervino, pese a que fue notificado de la existencia de la demanda de tutela de la referencia.

5. La sentencia impugnada

La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 2 de julio de 2013, declaró improcedente la tutela, toda vez que la demandante contaba con otro medio de defensa para controvertir el acto administrativo que denegó el reconocimiento y pago de la prima de servicios y no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Que, en efecto, la señora Niño Martínez no hizo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de la prima de servicios, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Que el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela impide que sea utilizada para subsanar esa omisión. Que, además, la actora no acreditó que existiera un perjuicio irremediable que hiciera procedente la intervención inmediata y urgente del juez de tutela, esto es, que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección.

6. Impugnación La señora Niño Martínez impugnó la providencia del 2 de julio de 2013 y pidió que fuera revocada y que, en su lugar, se ampararan los derechos fundamentales invocados. Para tal fin, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y agregó lo siguiente: Que ni siquiera estaba obligada a solicitar el reconocimiento y pago de la prima de servicios, toda vez que se trataba de un derecho legalmente establecido y que, además, el trámite judicial es demorado y costoso.

Que, además, era procedente que en la sentencia de tutela se declarara la “interrupción de la prescripción” de las obligaciones relacionadas con la prima de

servicios. Que sí está acreditado el perjuicio irremediable, pues la señora Niño Martínez es una persona que cuenta con la prima de servicios para ayudar a su familia. Que el trato discriminatorio asumido por las autoridades demandadas también da cuenta de la existencia de perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. En el sub examine, la señora Miryam Inés Niño Martínez pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que consideró vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación de Bogotá. En síntesis, la demandante dijo que las autoridades demandadas vulneraron los derechos invocados porque no le habían reconocido y pagado la prima de

servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 91 de 1989. De acuerdo con la información del expediente, la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante la Resolución No. 459 del 8 de marzo de 2013, le denegó a la señora Miryam Inés Niño Martínez el reconocimiento y pago de la prima de servicios. Es decir, existe un acto administrativo que se pronuncia frente la procedencia de dicha prestación, en el sentido de denegarla. Por ende, la señora Niño Martínez pudo interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 1437 de 19943. No obstante, no está acreditado que haya ejercido ese medio de defensa. Esa situación hace que la tutela sea improcedente, toda vez que el carácter residual y subsidiario de dicho mecanismo impide que sea utilizado para revivir términos o para remplazar los mecanismos ordinarios de protección de derechos fundamentales. La tutela es solo un mecanismo de protección excepcional. La demora o el costo de los trámites administrativos y judiciales no es una excusa válida para acudir a la acción de tutela. Asumir lo contrario, conllevaría la desaparición de todos los procesos ordinarios previstos para la protección de derechos y convertiría a la tutela en el único mecanismo de defensa de los derechos fundamentales. La tutela no puede convertirse en el medio para eludir los procedimientos establecidos en la ley para que los interesados hagan valer sus

derechos ante la administración. Es importante señalar que si lo que pretende la actora es ejercer el mecanismo de extensión de jurisprudencia, así deberá manifestarlo expresamente ante las 3 “NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. autoridades demandadas, conforme con los artículos 104 y 1025 de la Ley 1437 de

2011. La extensión de jurisprudencia es un mecanismo de creación reciente, cuyo objeto específico es que la administración aplique en casos concretos la jurisprudencia establecida por Consejo de Estado en sentencias de unificación.

Por lo demás, no está probado que la demandante sufra un perjuicio con el carácter de irremediable. Al contrario, está probado que trabaja y que, por ende,

cuenta con un ingreso económico permanente que le permite cubrir las 4 “ARTÍCULO 10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. 5 “ARTÍCULO 102. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes:

1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada.

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor.

Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso en el cual, al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la primera solicitud. La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada, así como los demás elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos los presupuestos para que ella sea procedente. Esta decisión se adoptará dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, y las autoridades podrán negar la petición con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. Exponiendo las razones por las cuales considera que la decisión no puede adoptarse sin que se surta un período probatorio en el cual tenga la oportunidad de solicitar las pruebas para demostrar que el demandante carece del derecho invocado. En tal caso estará obligada a enunciar cuáles son tales medios de prueba y a sustentar de forma clara lo indispensable que resultan los medios probatorios ya mencionados.

2. Exponiendo las razones por las cuales estima que la situación del solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada y no es procedente la extensión de sus efectos.

3. Exponiendo clara y razonadamente los argumentos por los cuales las normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación. En este evento, el Consejo de Estado se pronunciará expresamente sobre dichos argumentos y podrá mantener o modificar su

posición, en el caso de que el peticionario acuda a él, en los términos del artículo 269. Contra el acto que reconoce el derecho no proceden los recursos administrativos correspondientes, sin perjuicio del control jurisdiccional a que hubiere lugar. Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar a recursos administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado. En estos casos, el solicitante podrá acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado en los términos del artículo 269 de este Código. La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este Código”. necesidades básicas. La Sala insiste en que el reconocimiento de la prestación aquí reclamada no puede obtenerse por vía de tutela. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, en el entendido que debió denegarse por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA