CE-25000-23-42-000-2013-03062-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Noción y procedencia / ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el actor no agota los recursos ordinarios La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...Ahora bien, según los documentos aportados a ese asunto, la Sala aprecia que la señora Amar Garcés, mediante escrito radicado el 10 de abril de 2013 bajo el N° E-2013-69881, solicitó el reconocimiento y pago de la prima de servicios ante el Distrito Capital. La anterior petición, según la información del Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Educación del Distrito Capital,…será resuelta de fondo en forma negativa mediante resolución, que a la fecha se encuentra en trámite de firmas…, es decir, que contra esa decisión la demandante podrá ejercer los recursos previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Igualmente, si la decisión es adversa a sus intereses, podrá ejercer

el medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Además, en ejercicio de tal medio de control, la demandante podrá solicitar que se decreten las medidas cautelares previstas en el artículo 230 ibídem, herramienta idónea para la defensa de los derechos que considera vulnerados. En consecuencia, la acción es improcedente, pues, de conformidad con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-03062-01(AC)

Actor: MARIA YAMILY AMAR GARCES

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C.

La Sala decide la impugnación presentada por la señora María Yamily Amar Garcés contra la sentencia del 2 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que rechazo por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora María Yamily Amar Garcés, en nombre propio, promovió acción de

tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación de Bogotá y el Distrito Capital, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la igualdad. En consecuencia, solicitó: “Como puede (sic) ver Honorables Magistrados a todas luces se me ha conculcado el derecho a la igualdad y en consecuencia ruego a ustedes se me proteja en este derecho ordenando a la Secretaría de Educación darme el mismo tratamiento que a los docentes citados y en consecuencia se me pague a partir de junio de 2010 hasta la fecha y que se me siga incluyendo en nomina (sic) y que se evite el desgaste del aparato judicial por la negligencia y terquedad de mis accionados.” Hechos Del escrito de tutela, la Sala destaca como hechos relevantes los siguientes: Sostuvo la demandante que es docente de la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 7 de junio de 1974 en la institución educativa José María Vargas Vila. Que nunca se la ha pagado el valor correspondiente a la prima de servicios, pese a que a los demás servidores públicos sí se les ha reconocido ese emolumento. Que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Quindío, en decisiones judiciales del 22 de marzo de 2012 y 27 de octubre de 2011, respectivamente, ordenaron el reconocimiento de la prima de servicios a empleados territoriales. Que, igualmente, la Corte Constitucional en sentencia de tutela ordenó el reconocimiento de la prima de servicios a un grupo de docentes. Por lo anterior, estima que existe un precedente judicial que debe ser obedecido por las autoridades demandadas y, en esa medida, considera que se vulneró el

derecho a la igualdad, toda vez que se negó el reconocimiento de la prima de servicios. Trámite previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó notificar a las entidades demandadas (f. 53). Oposición El Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Educación de Bogotá solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. Dijo que no existe vulneración de ningún derecho fundamental porque el reconocimiento de la prima de servicios que reclama la actora está en discusión. Que la actora cuenta con las acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que, por ende, la acción resulta improcedente, tal y como lo precisó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en otra acción de tutela promovida por la señora Alcira Leal Rodríguez. Sostuvo que los efectos de las sentencias proferidas en otras acciones son inter partes y no pueden ser aplicados a la demandante, toda vez que no se trata de decisiones judiciales de unificación. Al escrito de oposición acompañó un memorando suscrito por la Jefe de la Oficina de personal en el que se indica que “… se pudo constatar que mediante escrito con radicación E-2013-69881 del 10 de abril de 2013, la señora AMAR GARCES (sic), formuló petición individual con el objeto de que obtener (sic) el reconocimiento y pago de la prima de servicios prevista por el Decreto 1042 de1978, pretensión que será resuelta de fondo en forma negativa mediante resolución, que a la fecha se encuentra en trámite de firmas…” El Subdirector de Defensa Judicial y prevención del Daño Antijurídico del Distrito

Capital solicitó que se desvinculara del trámite de la acción de tutela porque no es la entidad competente para atender las pretensiones de la actora. El Ministerio de Educación Nacional, pese a que le fue notificada la acción de tutela, no se pronunció. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia del 2 de julio de 2013, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora María Yamily Amar Garcés, al considerar que puede hacer uso de los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para conseguir el pago de la prima de servicios que reclama, máxime si se tiene en cuenta que la actora no acreditó ninguna situación que ameritara darle al presente mecanismo el trámite de transitorio. Impugnación La señora María Yamily Amar Garcés impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y manifestó, en concreto, que el procedimiento ordinario no resulta eficaz para la protección de los derechos invocados. Que está habilitada para acudir a la acción de tutela por la falta de pago de la prima de servicios porque se trata de un emolumento que, como el salario, si no se paga afecta su mínimo vital. Reiteró los argumentos del escrito de tutela y repitió que sí se puede ordenar el reconocimiento y pago de la prima de servicios, como lo ha ordenado la Corte Constitucional, en aras de la protección del derecho a la igualdad. Pidió que se efectuara un pronunciamiento acerca de si la interposición de la

acción de tutela interrumpía el término de prescripción del derecho que reclama.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el asunto bajo estudio, la actora solicitó la protección del derecho fundamentales a la igualdad, presuntamente vulnerado por la entidades demandadas porque no le han reconocido y pagado la prima de servicios prevista en el Decreto 1042 de 1978, por tratarse de una docente del Distrito Capital. Ahora bien, según los documentos aportados a ese asunto, la Sala aprecia que la señora Amar Garcés, mediante escrito radicado el 10 de abril de 2013 bajo el N° E-2013-698811, solicitó el reconocimiento y pago de la prima de servicios ante el Distrito Capital. La anterior petición, según la información del Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Educación del Distrito Capital, “… será resuelta de fondo en forma negativa mediante resolución, que a la fecha se encuentra en trámite de firmas…”,

es decir, que contra esa decisión la demandante podrá ejercer los recursos previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Igualmente, si la decisión es adversa a sus intereses, podrá ejercer el medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Además, en ejercicio de tal medio de control, la demandante podrá solicitar que se decreten las medidas cautelares previstas en el artículo 230 ibídem, herramienta idónea para la defensa de los derechos que considera vulnerados. En consecuencia, la acción es improcedente, pues, de conformidad con el numeral 1 f. 71 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sólo en el evento de que el juez de tutela, a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. Existiendo un proceso judicial apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela resulta procedente siempre que se demuestre la configuración de

un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción de tutela, máxime si se tiene en cuenta que actualmente está vinculada al Distrito Capital y como remuneración percibe un salario que asciende a la suma de $2.801.5592 mensuales, que le permite atender el pago de sus necesidades. Ahora bien, en relación con la petición de la actora encaminada a que se determine si la interposición de la acción de tutela interrumpe el término de prescripción del derecho que reclama, la Sala se permite precisar que la interrupción de esa figura se encuentra regulada en el artículo 42 del Decreto 3135 de 1968 y en el 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del primero, y será al juez de la acción ordinaria a quien le corresponda pronunciarse sobre ese aspecto. Por lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia proferida el 2 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el entendido de que debió denegarse por improcedente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso 2 F. 11 Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase el fallo impugnado. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA