CE-25000-23-42-000-2013-03209-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Procedencia / ACCION DE TUTELA - Naturaleza subsidiaria La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos autorizados por la ley. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que sea necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección judicial ACCION DE TUTELA - Improcedente cuando se cuenta con otro mecanismo de defensa / ACCION DE TUTELA - Es improcedente para solicitar el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales / ACCION DE TUTELA - No interrumpe término de prescripción trienal de las prestaciones laborales / ACCION DE TUTELA - No procede si no se cumple con requisito de subsidiaridad La Sala advierte que la demandante hizo uso de la acción de tutela como primera opción y, de esta forma, omitió agotar el procedimiento regular consagrado en el ordenamiento jurídico, que consiste en solicitar inicialmente, ante las entidades competentes, lo que la actora pretende de estas. Ahora bien, se ha aceptado el uso de la acción de amparo como mecanismo transitorio para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, siempre que se demuestre que los medios

de defensa regulares no son idóneos o adecuados para suplir dicha necesidad. Aún así, la Sala no encuentra prueba de la inminencia de algún perjuicio de esta clase ni la demostración de que la interposición de los medios regulares resulte poco garantista, por lo tanto, la acción también resulta improcedente como mecanismo transitorio. Por lo anterior, la Sala exhorta a la accionante para que haga uso de los medios y procedimientos regulares para satisfacer sus pretensiones y, en este sentido, eleve el respectivo derecho de petición ante la Secretaría de Educación del Distrito Capital, para que sea esta la que resuelva su solicitud, de reconocimiento y pago de la prima de servicios, en primer término. Adicionalmente, en el supuesto de que la entidad accionada resuelva la petición de la actora de forma negativa u opere el silencio administrativo, la actora tendrá la facultad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y entablar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el cual podrá pedir la nulidad del acto que niega la prima de servicios y, como restablecimiento del derecho, exigir que se le reconozca y pague…Por último la actora, en el escrito de impugnación, elevó petición, ante esta Corporación, con el fin de que se le respondiera si la presentación de la acción de amparo interrumpe el fenómeno de la prescripción trienal que pesa sobre el reclamo de las prestaciones periódicas, en este caso, la prima de servicios. Al respecto, la Sala advierte que la tutela no

tiene la entidad para interrumpir la prescripción trienal de las prestaciones laborales, pues tal asunto está regulado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la seguridad social entre el sector privado y público y compete su estudio al juez ordinario FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance y la aplicación del requisito de subsidiaridad ver, Corte Constitucional sentencia T-406 de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-03209-01(AC)

Actor: ROSALBA MALAGON BALLEN

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C.

La Sala decide la impugnación interpuesta por ROSALBA MALAGÓN BALLÉN contra la providencia del 26 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que decidió: “RECHÁCESE POR IMPROCEDENTE LA TUTELA IMPETRADA.” ANTECEDENTES Rosalba Malagón Ballén interpuso acción de tutela contra el Distrito Capital, la Secretaría Distrital de Educación y el Ministerio de Educación Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la

igualdad, con base en los hechos que se resumen a continuación: La actora indicó que ingresó a laborar, como docente, con la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., el 6 de mayo de 1994. Expresó que desde ese día no se le ha pagado la prima de servicios que se les reconoce a los demás servidores públicos. Argumentó que, mediante providencia del 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, se ordenó el pago de la prima de servicios a una docente que se encontraba en su misma situación de hecho. Igualmente, adujo que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en sentencia proferida dentro del Radicado No. 68001-23-31-000-200102589-01 (2483-10) y la Corte Constitucional en fallo T-1066 de 2012, también concedieron la mencionada prestación a un grupo de docentes, por lo que consideró que existe precedente sobre este punto de derecho. Manifestó que, el Ministerio de Educación Nacional, ante la constatación de que los docentes son los únicos servidores públicos que no reciben la prima de servicios, ha realizado la promesa de que la empezará a pagar a partir del 2014. PETICIÓN En consecuencia de lo anterior, la accionante promovió acción de tutela y propuso las siguientes pretensiones: “Como puede (sic) ver Honorables Magistrados a todas luces se me ha conculcado el derecho a la igualdad y en consecuencia ruego a ustedes se me proteja en este derecho ordenando a la Secretaría de Educación darme el mismo

tratamiento que a los docentes citados y en consecuencia se me pague [la prima de servicios] a partir de junio de 2010 hasta la fecha y que se me siga incluyendo en nomina (sic) y que se evite el desgaste del aparato judicial por la negligencia y terquedad de mis accionados.” Como fundamento de su pretensión, argumentó que las autoridades le han dado un trato desigual por cuanto han reconocido la prima de servicios para otros docentes que se encuentran en la misma situación de hecho que ella. En este mismo sentido, adujo que existe precedente jurisprudencial, para reconocer y ordenar el pago de la mencionada prestación social a los docentes del Estado, que se encuentra plasmado en la sentencia del 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío; la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren con radicado No. 68001-23-31-000-2001-02589-01 (2483-10); y en la T-1066 de 2012, de la Corte Constitucional. Por último, alegó que las entidades accionadas no han dado la debida aplicación al artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, que establece la obligación de las autoridades de aplicar las normas y la jurisprudencia de forma uniforme, cuando se encuentren frente a situaciones que tengan los mismos supuestos de hecho y de derecho, así como el deber de tener en cuenta las sentencias de unificación de jurisprudencia proferidas por el Consejo de Estado. OPOSICIÓN La Secretaría de Educación del Distrito Capital, el Ministerio de Educación

Nacional y la Alcaldía Mayor de Bogotá fueron vinculadas y notificadas debidamente, sin embargo contestaron por fuera del término establecido. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante providencia de 14 de junio de 2013, rechazó por improcedente la acción de amparo impetrada por la demandante. Lo anterior, por cuanto consideró que el requisito de subsidiariedad, característico de este tipo de acción, no se cumplió, ya que la actora no ha acudido ante las entidades accionadas para que sean estas, en primer término, las que resuelvan la solicitud del reconocimiento y pago de la prima de servicios y, posteriormente, en caso de negativa a la petición, la demandante cuenta a su disposición con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, argumentó que la tutela tampoco es procedente como mecanismo transitorio pues no se probó la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. LA IMPUGNACIÓN La accionante presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión dentro del término legal. Como fundamentó de la impugnación, la actora adujo que las entidades accionadas han “creado” unas normas que son discriminatorias. Reiteró que la Corte Constitucional sí se pronunció sobre el fallo del Tribunal Administrativo del Quindío y lo encontró ajustado a derecho por lo que, gracias a esta providencia, se les concedió la prima de servicios a un grupo de personas que se encuentran en la misma situación fáctica que la demandante. Argumentó que, en los supuestos en que no se paga el salario a un determinado

empleado, este está facultado para exigirlo mediante la acción de amparo inmediatamente, para evitar un perjuicio irremediable, por lo tanto, cuando no se paga la prima de servicios, debe ocurrir de la misma manera. Adicionalmente, manifestó que la Corte Constitucional ha modulado algunos de sus fallos para que estos sean inter comunis y así, se puedan extender sus efectos a las personas que no hayan tramitado la acción de tutela y se encuentren en la misma situación de hecho y derecho que el demandante original. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos autorizados por la ley. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que sea necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección judicial. Por tanto, corresponderá a esta Sala decidir si en el sub judice procede la acción de tutela. En el caso concreto, la actora solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y, en este sentido, pidió que se ordenara al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría de Educación del Distrito Capital, que le diera el mismo tratamiento que se le ha dado a otros docentes y, de

esta forma, se le reconozca y pague la prima de servicios a partir de junio de 2010 hasta la fecha y se le siga incluyendo dicha prestación en nómina a futuro. Como fundamento de su pretensión argumentó que las autoridades le han dado un trato desigual, por cuanto han reconocido la prima de servicios para otros docentes que se encuentran en la misma situación de hecho que ella. En este mismo sentido, adujo que existe precedente jurisprudencial, para reconocer y ordenar el pago de la mencionada prestación social a los docentes del Estado, que se encuentra plasmado en la sentencia del 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío; en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren con radicado No. 68001-23-31-000-2001-02589-01 (2483-10); y en la T-1066 de 2012, de la Corte Constitucional. Por último, alegó que las entidades accionadas no han dado la debida aplicación al artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, que establece la obligación de las autoridades de aplicar las normas y la jurisprudencia de forma uniforme, cuando se encuentren frente a situaciones que tengan los mismos supuestos de hecho y de derecho, así como el deber de tener en cuenta las sentencias de unificación de jurisprudencia proferidas por el Consejo de Estado. De los hechos y fundamentos consignados en la demanda, la Sala encuentra que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza, por cuanto no se encuentra acreditado que la accionante haya

elevado la respectiva petición ante la entidad competente, a saber, la Secretaría de Educación del Distrito Capital, para que sea esta la que resuelva su solicitud y pretensión en primer término. Sobre el particular, la Corte Constitucional dijo, en Sentencia T-406 de 2005 que: “El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” De tal manera, la Sala advierte que la demandante hizo uso de la acción de tutela como primera opción y, de esta forma, omitió agotar el procedimiento regular consagrado en el ordenamiento jurídico, que consiste en solicitar inicialmente, ante las entidades competentes, lo que la actora pretende de estas. Ahora bien, se ha aceptado el uso de la acción de amparo como mecanismo transitorio para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, siempre que se demuestre que los medios de defensa regulares no son idóneos o adecuados para

suplir dicha necesidad. Aún así, la Sala no encuentra prueba de la inminencia de algún perjuicio de esta clase ni la demostración de que la interposición de los medios regulares resulte poco garantista, por lo tanto, la acción también resulta improcedente como mecanismo transitorio. Por lo anterior, la Sala exhorta a la accionante para que haga uso de los medios y procedimientos regulares para satisfacer sus pretensiones y, en este sentido, eleve el respectivo derecho de petición ante la Secretaría de Educación del Distrito Capital, para que sea esta la que resuelva su solicitud, de reconocimiento y pago de la prima de servicios, en primer término. Adicionalmente, en el supuesto de que la entidad accionada resuelva la petición de la actora de forma negativa u opere el silencio administrativo, la actora tendrá la facultad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y entablar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el cual podrá pedir la nulidad del acto que niega la prima de servicios y, como restablecimiento del derecho, exigir que se le reconozca y pague. Ahora bien, la demandante alegó, en el escrito de tutela, el desconocimiento de un precedente judicial sentado en sentencias del Consejo de Estado, del Tribunal Administrativo del Quindío y de la Corte Constitucional, en las que se reconoció la prima de servicios para unos docentes. A continuación, la Sala procederá a realizar unas breves consideraciones sobre los efectos que tienen las providencias invocadas por la actora. En cuanto a las sentencias del Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío y

del Consejo de Estado, se debe recordar que estas fueron proferidas dentro de procesos que resolvieron demandas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-199 de 1997, dijo lo siguiente: “Respecto a la sentencia que se dicte es (sic) desarrollo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ella produce dos clases de efectos: generales o erga omnes en cuanto a la declaratoria de nulidad y relativos o interpartes en cuanto al restablecimiento de los derechos violados, pues este solo beneficia y obliga a las partes que intervinieron en el proceso.” (Negrilla por fuera del texto original). Por lo anterior, es claro que los fallos dictados como consecuencia de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho por otras personas, no pueden, por más similares que sean, producir efectos directos al caso particular de la señora Malagón Ballén, ni generar precedente jurisprudencial. En cuanto a la sentencia T-1066 de 2012, proferida por la Corte Constitucional, la Sala advierte que esta providencia no se pronunció de fondo sobre el reconocimiento y pago de la prima de servicios para los docentes del Magisterio, sino que, se limitó a realizar un estudio de algunas providencias, del Tribunal Administrativo del Quindío, que reconocieron la prima de servicios a un grupo de docentes y, por esta razón, el Municipio de Armenia las atacó por vía de tutela, con el fin de que, el juez constitucional, determinara si estas incurrieron en vía de hecho que hubiera puesto en peligro los derechos fundamentales al debido

proceso y a la igualdad. Sobre el particular, el problema jurídico que se planteó la Corte Constitucional en la sentencia aludida fue el siguiente1: 1 Sentencia T-1066 de 2012, Corte Constitucional, M.P. Alexei Julio Estrada. “En este caso, el tutelante Municipio de Armenia considera que el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró sus derechos a la igualdad y al debido proceso al ordenar el pago de la prima de servicios a docentes oficiales, con base en lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y en una sentencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Para el actor se configura un defecto sustantivo en las decisiones del Tribunal Administrativo del Quindío por cuenta de la indebida interpretación y aplicación de la norma y de las sentencias mencionadas, defecto que debe llevar al juez constitucional a invalidar las providencias materia de análisis. (…) En concreto corresponde entonces a la Sala responder las siguientes preguntas: (i) ¿Es infundada, y resulta, por tanto, irrazonable la interpretación dada por el Tribunal demandado a lo previsto en la Ley 91 de 1989 y su aplicación como fundamento para reconocer la prima de servicios a docentes oficiales? (ii) ¿Vulneró la decisión del Tribunal demandado los derechos fundamentales invocados por la entidad territorial demandante, al haber resuelto, en segunda instancia, dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, condenar al Municipio de Armenia a pagar la prima de servicios a los docentes estatales reclamantes?”

De esta forma, la Corte Constitucional, determinó que los fallos atacados mediante la acción de amparo, eran producto de una interpretación del juzgador que no era caprichosa ni arbitraria, sino argumentada y razonable. Por lo tanto, no dejó sin efecto las providencias cuestionadas, pues no encontró ningún defecto en la motivación de estas. Por esta razón, no puede decirse que la sentencia T-1066 de 2012 constituye precedente jurisprudencial en materia de reconocimiento y pago de prima de servicios a los docentes que prestan sus servicios con el Estado, pues en ella no se realizó ningún pronunciamiento de fondo sobre este punto de derecho. Por último la actora, en el escrito de impugnación, elevó petición, ante esta Corporación, con el fin de que se le respondiera si la presentación de la acción de amparo interrumpe el fenómeno de la prescripción trienal que pesa sobre el reclamo de las prestaciones periódicas, en este caso, la prima de servicios. Al respecto, la Sala advierte que la tutela no tiene la entidad para interrumpir la prescripción trienal de las prestaciones laborales, pues tal asunto está regulado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la seguridad social entre el sector privado y público y compete su estudio al juez ordinario. En razón de lo discurrido, se confirmará el fallo impugnado emitido por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, el 26 de junio de

2013, mediante el cual rechazó por improcedente la acción incoada, pero en el entendido de que la tutela se debió negar por improcedente y no rechazarse, porque en los términos del artículo 17 del Decreto 2591 de 1991 sólo hay lugar al rechazo cuando la solicitud de tutela no se corrige dentro del término concedido para el efecto por el juez, situación que aquí no ocurrió. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 26 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro de la acción de tutela promovida por ROSALBA MALAGÓN BALLÉN, contra la Nación – Ministerio de Educación, la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Secretaría Distrital de Educación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS