CE-25000-23-42-000-2013-03634-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable…De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el actor cuenta con otro mecanismo de defensa / ACCION DE TUTELA - Es de carácter subsidiaria / PRIMA DE SERVICIOS - No se puede reclamar por medio de la acción de tutela En reciente Sentencia de fecha 15 de agosto de 2013 de la aquí ponente la Sala examinó un caso con supuestos facticos y jurídicos semejantes a los del subexamine. Es pues, del caso prohijar las consideraciones allí consignadas sobre la improcedencia de la reclamación por vía de tutela del pago de la prima de servicios, sin agotar previamente el medio de defensa judicial contra las decisiones de la administración. Asimismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades afirmando que: ante la existencia de otro

medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal…En el caso que ocupa a la Sala, se evidencia que existe un derecho de petición para que se hagan efectivo el pago de una prima de servicios, que cual fue resuelto por la entidad accionada por medio de radicado CE – 2013322194, argumento que no refutó el accionante. En ese orden de ideas, es necesario para la Sala advertir que como bien lo puso de presente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial lo que hace improcedente la acción de tutela ya que no se cumple el requisito de subsidiaridad NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de solicitar el reconocimiento y pago de la prima de servicios a través de la acción de tutela ver sentencia de esta corporación, EXP: 25000-23-42-000-2013-02751-01. Al respecto la Corte Constitucional ha expresado en las siguientes sentencias su posición, C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T–225 de 1993, entre otras

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-03634-01(AC)

Actor: JULIO ENRIQUE TORRES TORRES

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. Y OTROS Se decide la impugnación presentada por el accionante contra el fallo proferido el 11 de julio de 2013, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, (Subsección “B”), que rechazó la tutela invocada por improcedente.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El ciudadano JULIO ENRIQUE TORRES TORRES actuando en nombre propio, formuló acción de tutela contra la Gobernación de Cundinamarca - Secretaría de Educación y el Ministerio de Educación Nacional, por la presunta afectación de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que considera vulnerados con ocasión de la falta de reconocimiento y pago de la prima especial de servicios. 1.1. Hechos Manifiesta que laboró al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde el 21 de octubre de 1977, hasta el 17 de enero de 2011, como docente de la Institución Educativa Departamental “Fidel León Triana de Vergara”, y hasta la fecha no le ha sido pagada la prima especial de servicios, de que trata el Decreto 1042 de 19781 en su artículo 582. 1 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración

correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones 2 Artículo 58º.- La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Considera que los derechos fundamentales invocados han sido vulnerados por las accionadas comoquiera que éstas lo han discriminado respecto de otros docentes del país a quienes sí les han reconocido tal prima de servicios. En tal virtud, relaciona algunas Sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío3, el Consejo de Estado (Sección Segunda)4 y la Corte Constitucional5. 1.2. Pretensiones El accionante solicita que se amparen sus derechos invocados y que, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas, proferir acto administrativo que reconozca y ordene el pago de la prima especial de servicios.

2. ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 26 de junio de 2013, donde se ordenó surtir las respectivas notificaciones. 2.1. El Ministerio de Educación Nacional da contestación a acción de tutela presentada por el señor JULIO ENRIQUE TORRES TORRES, sin embargo, en el escrito no se hace evidente la fecha de radicación.

Manifestó oponerse a las pretensiones del actor, por cuanto consideró que los argumentos legales que sirven de soporte para hacer efectivo el cobro de la prima, provienen de una indebida interpretación jurídica de lo estableció el articulo 15 de la ley 91 de 1989. En tal virtud, sostiene que el parágrafo 2 del articulo 15 de la ley 91 de 1989, en

ningún momento creó una prima de servicios para docentes, sino que en aras de garantizar los derechos adquiridos de las asignaciones que ya estaban reconocidas, determinó continuar con el pago de estas prestaciones, a cargo de la Nación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin 3 Sentencia dictada el 27 de octubre de 2007 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por Ofelia Querubín Marín contra el Departamento del Quindío (Exp. 630013331004201000523-01). 4 Proceso de simple nulidad presentado por Teresa Hermencia Bautista Ramón contra el municipio de Floridablanca. Sentencia de 22 de marzo de 2012. 5 Si bien hace alusión a la Corporación, no relaciona ninguna providencia relacionada con la materia. embargo, la norma creo la obligación de pagar primas a los docentes que no se les había reconocido esta prestación, comoquiera que el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 58, había excluido a los docentes de este beneficio. En cuanto a la pertinencia de la tutela, esta Entidad considera improcedente la acción constitucional, comoquiera que no cumple con los principios de subsidiaridad e inmediatez, que son requisitos sine qua non, para que la acción de tutela prospere y cumpla con el espíritu para la cual fue creada. 2.2. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, en escrito de 11 de julio del 20136, se opuso a la solicitud de tutela porque considera que no existe violación a los derechos fundamentales invocados. En primer lugar aclaró que de acuerdo a la Dirección de Personal de

Establecimientos Educativos, el accionante fue profesor desde el 21 de octubre de 1977, hasta el 17 de enero de 2011. Asimismo, refutó las interpretaciones legales del accionante, comoquiera que considera que el articulo 58 del Decreto 1042 de 1978,7 no es aplicable a los maestros y que por tanto, se deben acoger a lo establecido en la ley 91 de 19898, que determinó que la obligación del pago de la priam de servicios se seguiría pagando a aquellos docentes a los que ya se les viniera reconociendo. 6 Véase folio 71 a 82 7 DECRETO 1042 DE 1978 (Junio 7) Modificado por el Decreto Nacional 1680 de 1991 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 8 LEY 91 DE 1989 (Diciembre 29) Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Congreso de Colombia, Resaltó que la acción de tutela en el caso concreto es improcedente, ya que el accionante cuento con otros mecanismos de defensa y no se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable. Por ultimo, informó que la Secretaría de Educación de Cundinamarca ya resolvió la solicitud del accionante, por medio radicado numero CE - 2013322194 el día 10

de julio del año en curso, por lo tanto, considera que es un tema superado y la acción de tutela es improcedente9.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante Sentencia de 11 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, (Subsección “B”), se pronunció frente a la acción presentada por el señor JULIO ENRIQUE TORRES TORRES.

EL Juez constitucional de primera instancia, consideró que la acción de tutela como mecanismo de defensa para obtener el pago de la prima de servicios no es procedente, puesto que a criterio del Tribunal el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, que es en este caso es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho. Ratifica, que en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dispuesto que la acción de tutela en todos los casos debe verificar el principio de subsidiaridad e inmediatez y en este caso concreto ninguno de los dos preceptos se cumplió. Recuerda que la acción de tutela es un mecanismo transitorio, y, en el caso concreto la accionante lo tomo como principal, sin probar un perjuicio irreparable.

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante reitera los argumentos expuestos en la solicitud de tutela e insiste en el trato discriminatorio que las accionadas le han dado respecto de otros docentes que bajo las mismas circunstancias han obtenido el reconocimiento y pago de la prima de servicios. 9 Véase folio 73

Manifiesta que “si no se me cancela el salario, no tengo (sic) porque presentar una petición para que se me pague mi salario en tal evento estoy facultado para incoar una acción de tutela por perjuicio irremediable, igual acontece con la prima

de servicios, esta debe estar siendo pagada por mis accionados y es inútil, pero favorable para la tramitología que caracteriza a este país”. Agrega que en su caso sí se configura un perjuicio irremediable, toda vez que esta ilusionada con sacar adelante a su familia “con la ayuda de esa prima de servicios”. En el escrito de impugnación no se hizo ninguna referencia ni se refutó lo dicho por la entidad accionada en cuanto a que ya dio respuesta a la solicitud del señor JULIO ENRIQUE TORRES TORRES, por medio radicado CE - 2013322194.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta

acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En reciente Sentencia de fecha 15 de agosto de 2013 de la aquí ponente10 la Sala examinó un caso con supuestos facticos y jurídicos semejantes a los del subexamine. Es pues, del caso prohijar las consideraciones allí consignadas sobre la improcedencia de la reclamación por vía de tutela del pago de la prima de servicios, sin agotar previamente el medio de defensa judicial contra las decisiones de la administración. Asimismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades11 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”12 Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio

es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348 de 1997). En ese orden de ideas, cuando éste se alegue es necesario que se presenten las mencionadas características, en orden a que la tutela prospere. No basta con alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar, siquiera 10 Acción de tutela Nº 25000-23-42-000-2013-02751-01. Actora: Margoth Salinas de Velásquez 11 Ver sentencias: C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T– 225 de 1993, entre otras. 12 Sentencia T157 de 2010. sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”13. 4.4 Análisis del caso concreto En el caso que ocupa a la Sala, se evidencia que existe un derecho de petición para que se hagan efectivo el pago de una prima de servicios, que cual fue resuelto por la entidad accionada por medio de radicado CE – 2013322194,

argumento que no refutó el accionante. En ese orden de ideas, es necesario para la Sala advertir que como bien lo puso de presente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial lo que hace improcedente la acción de tutela ya que no se cumple el requisito de subsidiaridad. Nuevamente la Sala debe reiterar que la tutela únicamente procede cuando se utiliza como un mecanismo subsidiario, en caso de que el ciudadano no cuenta con otro mecanismo defensa, tal y como se ha expuesto en la parte motiva de esta Sentencia. Es de resaltar, que si bien en este caso, la tutela no cumplía con el requisito de subsidiaridad, tampoco se probó un perjuicio irremediable que hiciera viable la acción constitucional como un mecanismo transitorio para proteger los derechos supuestamente vulnerados. Por tanto, del señor JULIO ENRIQUE TORRES TORRES, debe obligatoriamente agotar la vía gubernativa que inicio ante la entidad y que fue resuelta con el numero de radicado CE - 2013322194 el día 10 de julio del año 2013, para posteriormente acudir ante Juez contencioso administrativo que es el Juez natural para dirimir el conflicto planteado. Por lo expuesto, la Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente el amparo solicitado. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 13 Sentencia T236 de 2007. Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. CONFÍRMASE la Sentencia dictada el 11 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda (Subsección “B”).

SEGUNDO: NOTIFÍCASE del presente fallo a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, esto es, por el medio más expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. La anterior Sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA