CE-25000-23-42-000-2013-04098-01(6449-18)-2020

SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Regulación aplicable /

SUSTITUCIÓN A LA CÓNYUGE SOBREVIVIENTE – Improcedencia /

CONVIVENCIA EFECTIVA – Prueba / SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A LA COMPAÑERA PERMANENTE - Reconocimiento Las pruebas aportadas al expediente dan cuenta que al mayor retirado Néstor Jaime Pérez Castaño le fue reconocida una asignación de retiro efectiva a partir del 16 de octubre de 1980, y que el 9 de abril de 1997 falleció, estando en goce de dicha prestación; de ahí que la procedencia de la sustitución de la asignación de retiro se deba juzgar con base en el Decreto 1211 de 1990, vigente a la fecha de su deceso. También evidencian que CREMIL reconoció a los dos hijos menores del causante producto de su relación con la señora Martha Patricia Fuentes Barón un porcentaje inicial del 25% de la sustitución pensional, distribuido en partes iguales; y el otro 50% a dicha señora dada su condición de compañera permanente de aquél, la cual fue acrecentada en favor de esta última hasta alcanzar el 100% con la Resolución 1940 del 9 de julio de 2007. A partir de las testimoniales aportadas y a lo declarado por la demandante, se avizora que no cumple los requisitos previstos por el decreto 1211 de 1990 para ser reconocida como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro otorgada a su compañera permanente, dado que no demostró haber hecho vida en común con el

causante al momento de su deceso y tampoco que ello obedeció a una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito. Puesto que se evidenció que se separó de cuerpos con el causante desde el año 1985 cuando viajó a Estados Unidos en compañía de sus cuatro hijos y que regresó de manera definitiva a Colombia después de que recobrara su libertad, como quiera que estuvo privada de la libertad en aquél país desde el 4 de abril de 1994 y hasta el 27 de diciembre de 2010, purgando una condena penal que le fue impuesta por delitos de narcotráfico. (…). Contrario a ello, se demostró que quien estuvo al momento de la muerte del causante acompañándole fue la señora Martha Patricia Fuentes Barón como expresamente lo reconoce la demandante en su declaración, en la que sobre el particular señaló que para ese momento él estaba en Medellín con la señora Martha y sus hijos trabajando en el edificio COLTEJER. Aspecto que concuerda con la copia de su historia clínica de urgencias expedida por el Hospital Militar Central el 8 de abril de 1997, esto es, un día antes de su fallecimiento, la cual señala que la persona que lo llevó a dicho centro asistencial fue la señora Fuentes Barón. (…). El hecho de estar acreditada la convivencia real y efectiva de la señora Martha Patricia Fuentes Barón con el causante durante el periodo referido se impone confirmar la solución dada por el a quo a la presente controversia, en el sentido de negar las pretensiones de la demandante por cuanto como lo ha señalado esta sección en su jurisprudencia, en caso de conflicto entre

los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del titular del derecho, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias. Así las cosas, debe la Sala señalar que los argumentos del recurso de alzada presentado por la actora no se encuentran llamados a prosperar, máxime si se tiene en cuenta que, valoradas las pruebas allegadas al plenario conforme a las reglas de la sana critica permiten colegir que, entre la señora Martha Patricia Fuentes Barón y el causante existió dicha relación durante los doce años previos al deceso de éste último; quien mantuvo vínculo afectivo, de apoyo mutuo, solidario para con ella durante dicho periodo más no con la demandante. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la irretroactividad de la ley de sustitución pensional, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2018, rad.: 3713-14. Sobre los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 10 de mayo de 2018, rad.: 2014-00165-01.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 188 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 195 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279

CONDENA EN COSTAS – Requisitos / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba sobre su causación En consideración al reparo de la apoderada de la litisconsorte necesaria concerniente a que debe condenarse a la demandante al pago de las costas procesales y de las agencias en derecho, debe señalar la sala conforme ha sido expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, que para ello se descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quién resulte vencido para que le sean impuestas, en la medida que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 otorga al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe ser el resultado de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y en lo fundamental que se hayan causado y comprobado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 del Código General del Proceso. Por lo cual y de lo obrante en el plenario no se aportaron elementos que infieran mala conducta de la parte demandante y en tal virtud, resulta improcedente condenarla al pago de las costas procesales conforme al criterio que sobre el particular ha desarrollado esta subsección en su jurisprudencia, máxime si se tiene en cuenta que dicho sujeto procesal dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción sin que se advierta temeridad en sus actuaciones. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de enero de 2015, radicación:

4583-13.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 188.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04098-01(6449-18)

Actor: LUZ GLADYS JIMÉNEZ DE PÉREZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, CREMIL Tema: Sustitución asignación de retiro a cónyuge supérstite del causante del derecho.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011.

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por la demandante y la litisconsorte necesaria contra la sentencia del 21 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener el reconocimiento y pago del 50% de la asignación de retiro de que fuera titular el mayor retirado del Ejército Nacional Néstor Jaime Pérez Castaño (Q.E.P.D.) a la demandante en su condición de cónyuge supérstite del causante de dicho derecho.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. La señora Luz Gladys Jiménez de Pérez, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 1823,5111,1940 y 0964 del 4 de abril de 2012, 14 de octubre de 2011, 9 de julio de 2007 y 18 de junio de 1997, proferidas por el director general de CREMIL, mediante las dos primeras negaron a la actora el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, en su calidad de cónyuge supérstite del mayor retirado del Ejército Nacional Néstor Jaime Pérez Castaño (Q.E.P.D.) y las segundas con las que reconoció dicha prestación a la

señora Martha Patricia Fuentes Barón.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la accionada a reconocer y pagar en su favor, a partir del 9 de abril de 1997, el 50% de la asignación de retiro de la que fuera titular su difunto esposo, junto con la actualización de las sumas adeudadas por dicho concepto con fundamento en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y al pago de las costas procesales y agencias en derecho.

Hechos. 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 26 de julio de 2019, folio 476.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante y observada en los

documentos aportados, así:

3.1 Señala que el señor Néstor Jaime Pérez Castaño laboró para el Ejército Nacional durante 26 años, 5 meses y 13 días, a quien le fue reconocida asignación de retiro por CREMIL cuando ostentaba el grado de mayor, el 16 de octubre de 1980 y con quien la demandante contrajo matrimonio católico el 30 de septiembre de 1967 dentro del cual procrearon 4 hijos. 3.2 Sostiene, que su esposo falleció el 9 de abril de 1997 y que por estar privada de la libertad fuera del país no compareció ante CREMIL a reclamar la sustitución de la asignación de retiro a que tiene derecho en calidad de cónyuge supérstite de aquél. 3.3 Informa, que con posterioridad a ello solicitó el reconocimiento del derecho pensional referido ante dicho ente previsional, el cual se abstuvo de concederlo a través de los actos acusados en aplicación de lo previsto por el artículo 1° del Decreto 4433 de 20042 y en su lugar, lo sustituyó en favor de la señora Martha Patricia Fuentes Barón, compañera permanente del causante. Normas vulneradas y concepto de violación.

4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 13, 48, 53 y 217 de la Constitución Política; 185, 195 y 237 del Decreto 1211 de 1990; y 103, 104, 154, 155, 156, 161, 164, 167, 187 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

5. Como concepto de violación alega, que los actos acusados fueron expedidos

con desviación de poder, falsa motivación e infracción de las normas en que debían fundarse, específicamente se refiere al Decreto 1211 de 19903, en virtud del cual, en su sentir, le corresponde el reconocimiento de la asignación de retiro del causante en su totalidad debido a que para la fecha de presentación de la demanda los hijos que tuvieron en común alcanzaron los 25 años de edad, lo cual 2 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 3 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. la convierte en su única beneficiaria por ser su cónyuge supérstite y encontrarse vigente el matrimonio a la fecha del otorgamiento del derecho.

6. Expone que los actos demandados tampoco analizaron las circunstancias que en su criterio evidencian que se configuró la causal de fuerza mayor que le impidieron hacer vida en común con su esposo al momento de su deceso, relacionadas con que estuvo privada de la libertad por más de 17 años en los Estados Unidos de Norteamérica, así como los documentos y declaraciones de testigos que aportó para acreditar la dependencia económica que tenía respecto de él.

Contestación de la demanda.

7. CREMIL se opone a la prosperidad de las pretensiones4, afirmando que la actora no acreditó la convivencia con el causante del derecho pensional al momento de su deceso, conforme lo exige el Decreto 1211 de 19905, lo cual si logró demostrar su compañera permanente por lo que con base en ello la

reconoció como su beneficiaria y le concedió la sustitución de su asignación de retiro, por lo que solicitó vincularla como litisconsorte necesaria al presente proceso.

8. La señora Martha Patricia Fuentes Barón, en calidad de litisconsorte necesaria, dio contestación a la demanda6 en de la que se opuso a sus pretensiones señalando que los actos acusados fueron expedidos conforme a la normatividad aplicable, específicamente a lo previsto por el Decreto 1211 de 19907, que en su artículo 188 establece que el cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando para el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, lo cual concuerda con la situación de la demandante, quien vivió en Estados Unidos desde 1988 hasta la fecha en que fue deportada a Colombia en 2010, aunado a que estuvo casada con otra persona desde 1987 con quien procreó dos hijos y privada de la libertad en un centro penitenciario en dicho país.

9. En ese orden precisó que no existe ningún motivo de fuerza mayor o caso 4 Folios 81 a 86. 5 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 6 Conforme al escrito visible a folios 265 a 291. 7 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. fortuito que alegue la demandante dado que la privación de su libertad ocurrió después de que contrajera segundas nupcias con persona diferente al causante del derecho.

La sentencia de primera instancia.

10. El Tribunal de instancia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto consideró que a partir de lo previsto por el Decreto 1211 de 19908 y de las pruebas aportadas al plenario para la fecha en que falleció el causante del derecho, esto es, para el 9 de abril de 1997 tenía como compañera permanente a la señora Martha Patricia Fuentes Barón, con la cual tenía una unión marital desde el año 1985, por lo que cumple el requisito para ser beneficiaria de la sustitución de su derecho pensional.

11. Adicionalmente señaló que la demandante en su condición de cónyuge supérstite no acreditó ni demostró convivencia ni vida común con el causante, como lo exige el Decreto 1211 de 19909 ya que en su lugar, se demostró que existió una separación de hecho con el señor Néstor Jaime Pérez Castaño desde el año 1983.

Recursos de apelación.

12. La parte demandante interpuso recurso de apelación10 contra el fallo de primera instancia, centrando su inconformidad en que el a quo desconoció la vigencia de su matrimonio y de la sociedad conyugal constituida con el causante y la convivencia que tuvieron entre 1967 y finales de 1985, con los cuales en su sentir, acredita las exigencias establecidas por el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 para beneficiarse de la asignación de retiro que le fue reconocida a su difunto esposo en virtud de lo previsto por el artículo 3° de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1211 de 1990 dado que estas disposiciones no exigen acreditar dicho

requisito para el momento en que el titular del derecho fallece.

13. Adicionalmente señala que no se pronunció sobre los testimonios rendidos por la demandante y los señores Reinaldo Montañez Rodríguez, Hugo Armando 8 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 9 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 10 Folios 423 a 430.

García Arango y Nohora Jaimes Rodríguez e insistió en la prosperidad de sus pretensiones por ser una persona de avanzada edad y padecer varias enfermedades.

14. La apoderada de la señora Martha Patricia Fuentes Barón también formula recurso de apelación11 contra el fallo de primera instancia, controvirtiendo lo concerniente a la determinación de no condenar en costas a la parte vencida, respecto de lo cual señaló que el a quo omitió disponer sobre dicho aspecto en virtud de lo previsto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

15. Dentro de esta oportunidad procesal la apoderada de la litisconsorte necesaria allegó el escrito de alegaciones finales12 en el cual solicitó mantener incólume la sentencia apelada a excepción de la decisión relacionada con las costas procesales sobre las cuales solicitó ordenar el pago en su favor. La demandante también alegó de conclusión reiterando los argumentos que presentó para sustentar el recurso de apelación previamente reseñado13.

16. La representante del Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jurídico.

16. De acuerdo con los cargos formulados en los recursos de apelación de la demandante y litisconsorte necesaria, le corresponde a la Sala determinar si la actora es beneficiaria de la asignación de retiro reconocida al señor Néstor Jaime Pérez Castaño dada su condición de cónyuge sobreviviente de dicho ex oficial en los términos previstos por el Decreto 1211 de 199014 y si debe ser condenada al pago de las costas procesales conforme lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 11 Visible a folios 421 y 422. 12 Folios 463-470. 13 Folios 471-475. 14 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

17. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) lo previsto por el Decreto 1211 de 199015 y lo que la jurisprudencia ha considerado respecto de su aplicación para efectos de la sustitución de la asignación de retiro reconocida a los integrantes de las Fuerzas Militares, y ii) el análisis del caso concreto.

Régimen de los miembros de la fuerza pública en lo concerniente a la sustitución pensional.

18. La sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece.16

19. Para el caso de quienes han adelantado la carrera profesional de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y en atención a la fecha de causación del

derecho que aquí se discute, el régimen especial de seguridad social aplicable se encuentra contenido en el Decreto 1211 de 199017, toda vez que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 estableció la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto a los miembros de la Fuerza Pública.

20. En efecto, el Decreto 1211 de 199018 consagra en su artículo 195 la pensión de sobrevivientes en aquellos eventos en que el causante de la misma es un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que fallece en goce de asignación de retiro o pensión y lo hace en los siguientes términos: «[…] Artículo 195. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto […]»

21. Conforme a la norma analizada, los oficiales o suboficiales de las fuerzas militares que fallezcan luego de haber satisfecho los requisitos legales para acceder a la asignación mensual de retiro o a una pensión, pueden dejar cubiertas las necesidades de subsistencia de quienes dependían económicamente de ellos ya que la normativa citada les otorga a estos el derecho a recibir, según el régimen de beneficiarios normativamente establecido, una pensión de

15 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 16 Sentencia T-564 de 2015. 17 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 18 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. sobrevivientes en igual cuantía a la de la prestación de que disfrutaba en vida el causante.

22. De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el sub examine es el derecho a la sustitución pensional a favor de la demandante, debido a que el Mayor del Ejército Nacional Néstor Jaime Pérez Castaño al momento de su fallecimiento ocurrido el 9 de abril de 1997 contada con asignación de retiro reconocida por CREMIL a través de la Resolución 788 del 9 de septiembre de

1980.

23. El artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, establece que tienen derecho a la sustitución de la asignación de retiro los miembros del grupo familiar del oficial o suboficial que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o

pensión por vejez, en el siguiente orden: «[…] ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.

[…]»

24. En ese orden y frente a la aplicación e interpretación del Decreto 1211 de 1990 se ha precisado19 que se debe tener en cuenta lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales y se protegió y se reconoció como beneficiarias de las sustituciones de las asignaciones de retiro por derecho a la igualdad a las compañeras permanentes siempre y cuando se demuestre la convivencia, es decir, la vida en común, la comprensión, el auxilio y apoyo mutuo con el causante.

25. Así mismo, el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990 consagró los supuestos bajo los cuales termina la calidad de beneficiarios de la pensión de sobreviviente, así: «[…] ARTÍCULO 188. EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de agosto de 2003, Consejero Ponente Jesús María Lemus Bustamante, número interno 6082-2002; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 31 de enero de 2008, Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, número interno 0437 de 2000. vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital

y20 para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24)21, cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge supérstite. La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento […]».

26. Ahora bien, es necesario señalar que aun cuando en el Decreto 1211 de 1990 se hace referencia al cónyuge sobreviviente, ello no es óbice para privar al compañero o compañera permanente de la prestación social, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «[…] Cabe mencionar que esta Corporación ha sido enfática en afirmar que los derechos de la seguridad social se extienden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes y que respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del

mismo. En ese caso, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado. Así lo recordó esta Corporación: “En lo que respecta específicamente a la sustitución pensional entre compañeros permanentes, es importante reconocer que la Constitución Política le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, al apoyo mutuo y a la vida en común, privilegiándola incluso frente a los rigorismos meramente formales. En ese orden de ideas, es posible que en materia de sustitución pensional prevalezca el derecho de la compañera o compañero permanente en relación al derecho de la esposa o esposo, 20 Esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-182-97 del 10 de abril de 1997 con ponencia del Magistrado Dr. Hernando Herrera Vergara. 21 La expresión 'hasta la edad de veinticuatro años (24)' fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-592-14 de 20 de agosto de 2014 con ponencia de la Magistrada Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez. cuando se compruebe que el segundo vínculo carece de las características propias de una verdadera vida de casados, - vg. convivencia, apoyo y soporte mutuo-, y se hayan dado los requisitos legales para suponer válidamente que la real convivencia y comunidad familiar se dio entre la compañera permanente y el beneficiario de la pensión en los años anteriores a la muerte de aquel. En el mismo sentido, si quien alega ser compañera (o) permanente no puede probar la

convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, por dos años mínimo, carece de los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. Es por ello que no pueden alegar su condición de compañeras o compañeros, quienes no comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona, -distinta por supuesto de una relación fugaz y pasajera-, en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación, y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia” […]»22.

27. Conforme a lo expuesto colige la Sala que los derechos a la seguridad social se predican tanto de los cónyuges como de los compañeros permanentes, y en ese sentido, corresponde reconocer el derecho a percibir la prestación social, ante la ausencia del causante por ende en caso de conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias23.

28. Así mismo, se debe precisar que esta sala de decisión en sentencia del 1º de marzo de 201824 señaló que en materia de sustitución pensional no es posible aplicar retrospectivamente la ley posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, por cuanto la norma que gobierna el reconocimiento de la pensión de

beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no otra posterior. Del caso concreto.

29. Teniendo en cuenta que la discusión del presente asunto se contrae a definir si a la accionante le resulta aplicable el Decreto 1211 de 1990 para efectos de obtener el reconocimiento del 50% de la asignación de retiro del señor Néstor 22 Corte Constitucional, sentencia T – 199 de 26 de abril de 2016, magistrado ponente Jorge Iván Palacio. 23 Conforme fue señalado en la sentencia del 10 de mayo de 2018 proferida por esta subsección en el proceso 230012333000201400165 01 de la cual fue ponente la suscrita consejera. 24 Proferida en el proceso con radicado interno 3713-2014, cuya ponencia del doctor Carmelo Perdomo

Cuéter. Jaime Pérez Castaño, en su condición de cónyuge supérstite con fundamento en que hicieron vida en común entre 1967 y 1985 y a que dependía económicamente de él, con miras a resolver el punto objeto de controversia, la Sala debe determinar si es posible tener por ciertos estos hechos con el material probatorio recaudado, de manera que procede a efectuar el siguiente análisis:

30. Al señor Néstor Jaime Pérez Castaño en su calidad de Mayor del Ejército Nacional le fue reconocida asignación de retiro por CREMIL mediante Resolución 788 del 9 de septiembre de 198025 la cual se hizo efectiva a partir del 16 de octubre siguiente, quien falleció el 9 de abril de 1997 por lo que a través de Resolución 0964 del 18 de junio de esa anualidad26 dicha entidad ordenó el pago

de los haberes dejados de cancelar por el causante y el reconocimiento del pago de la pensión de beneficiarios en favor de la señora Martha Patricia Fuentes Barón en su calidad de compañera permanente, en un 50% y el 50% restante distribuido en partes iguales entre sus hijos menores Néstor Jaime y Tulia Eugenia Pérez Fuentes.

31. Mediante la Resolución 1940 del 9 de julio de 200727, se actualizó la pensión de beneficiarios del causante quedando con en su totalidad asignada a la señora Martha Patricia Fuentes Barón, en calidad de compañera permanente y única beneficiaria del ex militar fallecido.

32. A través de escrito radicado ante CREMIL el 12 de septiembre de 2011, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del causante, como cónyuge sobreviviente, la cual le fue negada por el director general del ente previsional a través de la Resolución 5111 del 14 de octubre de 201128 por cuanto no estableció elementos de juicio para determinar que entre ellos existió una relación de afecto y ayuda mutua, convivencia efectiva y vida en común al momento de su deceso.

33. No obstante lo anterior y dentro del presente proceso se advierte que la demandante aportó copia del registro civil del matrimonio católico celebrado con el causante el 30 de septiembre de 196729, copia de su hoja de servicios expedida el 25 Folios 36 y 37. 26 Folios 6