CE - 25000-23-42-000-2013-04119-01(0687-19)-2022

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ […] [E]l régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Empero, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. […] De acuerdo con lo anterior, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. […] En el sub lite se observa que el Tribunal no debió reconocer la pensión a la luz del Decreto 546 de 1971, ni ordenar la liquidación pensional con un periodo que no corresponde al previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que se remitió al año anterior al estatus pensional y con factores que no hacen parte del ingreso base de liquidación. […] En consecuencia, se modificará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del accionante de conformidad con el Decreto 758 de 1990, con una tasa de remplazo

del 90%, el ingreso base de liquidación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que hizo aportes, con efectos fiscales desde (…) (fecha de retiro definitivo del servicio).

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971/ DECRETO 758 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., 25 de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04119-01(0687-19)

Actor: JAIRO CASTAÑEDA VIATELA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Referencia: PENSIÓN DE VEJEZ DEL DECRETO 758 DE 1990. EL ACTOR NO ES BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PÚBLICO REGULADO EN EL DECRETO 546 DE 1971. EL IBL DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993 HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE

//TRANSICIÓN – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE

LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS/APORTES O COTIZACIONES AL

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones contra la sentencia del 1 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1 Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jairo Castañeda Viatela, mediante apoderado judicial, solicitó: -La nulidad de la Resolución No. 022045 del 29 de junio de 2011, mediante la cual le fue negado el reconocimiento de la pensión de vejez. -La nulidad de la Resolución No. 03934 del 29 de agosto de 2011, que resolvió desfavorablemente el recurso de apelación, interpuesto contra la anterior resolución.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del Decreto 546 de 1971, liquidada con el 75% del promedio mensual de los factores devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional; que se dé cumplimiento al fallo dentro del término establecido en los artículos 176 a 178 del CCA; y que se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes1: El señor Jairo Castañeda Viatela nació el 1 de junio de 1953; es beneficiario del régimen de transición pues a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993 tenía más de 40 años. Indicó que prestó sus servicios al Estado así: a la Universidad Nacional desde el 16 de septiembre de 1975 hasta el 12 de febrero de 1989 y al Instituto de Medicina Legal adscrito a la Fiscalía General de la Nación entre el 1 de noviembre de 1995 y el 29 de junio de 2011. El 20 de enero de 2009 solicitó al Instituto de Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, por ser beneficiario del régimen de transición. Petición que fue negada en las Resoluciones No. 022045 de 29 de junio de 2011 y No. 03934 de 29 de agosto de 2011, al considerar que no conservó el régimen de transición. Normas violadas y concepto de violación 1 Folios 21 a 45 y 57 a 58 (subsanación de la demanda) De la Constitución Nacional, los artículos 1, 13, 29, 46, 48, 53 y 209. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Del Decreto 546 de 1971, el artículo 6. Las sentencias C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-1024 de 2004 y la SU-062 de 2010 proferidas por la Corte Constitucional. Al explicar el concepto de violación el accionante sostuvo que cumplió con el requisito de 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia al sistema de seguridad social en pensiones, razón por la cual, conserva el régimen de transición y tiene derecho a la pensión del régimen especial de la Rama Judicial, previsto en el Decreto 546 de 1971.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesse opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda2. Manifestó que el demandante perdió el beneficio del régimen de transición, puesto que voluntariamente se trasladó al régimen de ahorro individual y no acreditó los 15 años de servicio o 750 semanas de cotización a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para no perder el beneficio de la transición una vez regresó al régimen de prima media con prestación definida. Propuso la excepción que denominó pérdida del beneficio del régimen de transición. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 1 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación del Decreto 546 de 1971. Declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a Colpensiones reconocer la pensión de jubilación en un 75% “de la asignación mensual más elevada devengada en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado”, con el promedio mensual de los factores salariales devengados en el año de servicio anterior a la fecha de adquisición del status pensional, la asignación básica mensual, la remuneración por servicios prestados, prima de productividad y bonificación por servicios. Con efectividad a partir del 1 de junio de 20083. Destacó que el demandante conservó el régimen de transición a pesar del traslado y respectivo regreso al régimen de prima media con prestación definida, ya que al

1° de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios, teniendo en cuenta que laboró en el sector privado 6 años, 2 meses y 10 días, y en la Universidad Nacional 13 años, 4 meses y 27 días. Agregó que cumplió los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación el 1 de junio de 2008, al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio en el sector público de los cuales 10 años fueron exclusivamente en la Rama Judicial. 2 Folios 90 a 92. 3 Folios 312 a 324. Explicó que el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario que se deben incluir para obtener el ingreso base de liquidación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público. Sin embargo, el inciso 1° de la norma en cita establece que además de la asignación básica mensual fijada para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios Concluyó que la entidad de previsión debió reconocer la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, esto es, entre el 1 de junio de 2007 y el 31 de mayo de 2008, teniendo en cuenta los factores devengados de asignación básica mensual, remuneración por servicios prestados, prima de productividad y bonificación por servicios, efectiva a partir del 1 de junio de 2008. Recurso de apelación

La entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente4. Adujo que se debe establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento pensional, en aplicación del Decreto 546 de 1971. Indicó que las pretensiones de la demanda fueron satisfechas mediante la Resolución SUB-132009 de 21 de julio de 2007, por medio de la cual la entidad reconoció la pensión de vejez al actor, en cumplimiento de un fallo de tutela. Precisó que para el reconocimiento de la pensión se realizó el estudio con las normas aplicables, esto es la Ley 797 de 2003, Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1985 y el Decreto 758 de 1990; por lo tanto, en virtud del principio de favorabilidad se aplicó la norma más favorable el cuál fue el Decreto 758 de 1990, pues prevé tasa de reemplazo del 90%. Alegó que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, y excluye el ingreso base de liquidación. Alegatos de conclusión La parte demandante insistió en que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia se le debe aplicar el régimen pensional de los servidores públicos de la Rama Judicial, consagrado en el Decreto 546 de 19715. La parte demandada enfatizó que no es posible liquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente del régimen especial al que se pertenezca, en virtud de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y la SU del 28 de

agosto de 2018 del Consejo de Estado6. El Ministerio Público no presentó concepto. 4 Folios 333 a 335. 5 Folios 379 a 382. 6 Folios 383 a 394.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte accionada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si: (i) El demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación del Decreto Ley 546 de 1971, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993. (ii) si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 Lo probado en el proceso -Acerca de la situación laboral del accionante El señor Jairo Castañeda Viatela nació el 1 de junio de 1953, según se acredita con la copia de cédula de ciudadanía que obra en el expediente administrativo7. En el reporte de semanas cotizadas del 4 de marzo de 20158, se constatan los siguientes tiempos privados:

NOMBRE O RAZÓN SOCIAL DESDE HASTA SEMANAS

FCA TAPAS ENV MET TA 15/01/1970 30/06/1972 128,29

COMTECO LTDA 21/02/1973 31/03/1973 5,57

FCA TAPAS ENV META TA 05/06/1973 09/11/1973 22,57

COLOMB SEWING MACHIN 04/03/1974 03/09/1974 26,29

CIA COL DE SERVICIOS 28/04/1975 30/06/1975 9,14

INGESER DE COLOMBIA 26/10/1989 19/03/1990 20,71

PRODUCCIONES A Y Z L 29/10/1990 15/08/1991 41,57

RAYO DE VARELA CELIN 04/03/1991 05/03/1991 0,29

CONTRUCEL S.A. 06/03/1992 01/10/1992 30,00

RAMIREZ RODRIGUEZ MI 26/03/1993 12/06/1993 11,29

DISEMEC LTDA 05/08/1993 18/08/1993 2,00

CABLES Y CONDUCTORES 22/09/1993 16/03/1994 25,14

La Universidad Nacional de Colombia, mediante Formato No.1 de Información Laboral de 22 de octubre de 20159, certificó que el actor estuvo vinculado desde el 16 de septiembre de 1975 al 12 de febrero de 1989, cuyos aportes fueron realizados a la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional. De acuerdo con el Certificado de Información Laboral - Formato No.1, proferido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de 22 de octubre 7 Según consta en la copia de cédula de ciudadanía que obra en el expediente administrativo (CD).

8 Folios 83 a 87. 9 Folios 161. de 201510, el actor se vinculó a la entidad a partir del 1 de noviembre de 1995, cuyos aportes para pensiones se realizaron como se muestra a continuación:

PERIODOS DE APORTES CAJA, FONDO O ENTIDAD A

LA CUAL SE REALIZARON

DESDE HASTA LOS APORTES Día Mes Año Día Mes Año Nombre 1 11 1995 31 1 1998 ISS 1 2 1998 28 2 1999 PORVENIR 1 3 1999 31 1 2001 COLPATRIA 1 2 2001 31 10 2001 HORIZONTE 1 11 2001 30 11 2003 PORVENIR 1 12 2003 30 09 2012 ISS 1 10 2012 ACTUALMENTE COLPENSIONES Por su parte, el Certificado de Salarios Mes a Mes en formato No. 3(B) de 26 de octubre de 201511, expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses indica que el actor devengó, en el periodo comprendido entre noviembre de 1995 a octubre de 2005, los factores salariales de: “remuneración por servicios prestados” visible en casilla 30D por concepto de vacaciones, bonificación por servicios, prima de productividad, auxilio de enfermedad, auxilio por accidente de trabajo. -Actuación administrativa (i) El Instituto de Seguro Social, mediante la Resolución No. 022045 de 29 de junio de 201112, negó el reconocimiento de la pensión solicitada por el señor Jairo Castañeda Viatela, al considerar que:

1. El interesado nació el 1 de junio de 1953 y cuenta con 58 años de edad.

2. Acreditó los siguientes tiempos de servicios al sector público no cotizados al

ISS: ENTIDAD PERÍODO DIAS UNIVERSIDAD NACIONAL 16/09/1975 al 12/02/1989 4741

DE COLOMBIA

(CAJA DE PREVICION 86 días de interrupción UNAL)

TOTAL DIAS COTIZADOS SECTOR PÚBLICO 4741

3. Cotizó al Seguro Social de forma interrumpida 5252 días, de los cuales 4337 corresponden a tiempos públicos.

4. Que sobre la aplicabilidad del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tiene que el asegurado se afilió a un fondo privado de pensiones.

5. Que, para la conservación del régimen de transición en los casos de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, se deberá observar lo establecido en la Sentencia C-789 de 2002, en concordancia con el Decreto 692 de 1994 y el Decreto 3995 del

2008.

6. Que el actor cuenta con los 15 años de aportes o cotizaciones al 1 de abril de

1994. Sin embargo, no se verifica el cumplimiento del requisito del numeral d), esto es, que el ahorro que se traslade no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el régimen de 10 Folio 165. 11 Folios 166 a 176. 12 Folios 3 a 6. prima media (aclarando que no se deberá observar los rendimientos que se hubiese obtenido en caso de haber permanecido en el RPM, de conformidad

con el auto del 05 de marzo de 2009 proferido por el Consejo de Estado).

7. Que por lo tanto se estudia la prestación con base en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; no obstante, no cumple con el requisito de edad (60 años de edad) a pesar de acreditar 1200 semanas cotizadas para el año 2011.

(ii) Por medio de la Resolución No. 03934 del 29 de agosto de 201113, el ISS resolvió un recurso de apelación y confirmó la anterior resolución por considerar que no reposaba en el expediente pensional el estudio de rentabilidad con el fin de establecer si es asegurado conservaba o no el régimen de transición. (iii) Obra en el expediente Resolución GNR 8147 de 12 de enero de 201614, en la cual Colpensiones declaró la falta de competencia para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por existir un proceso judicial en curso. (iv) A través de la Resolución SUB 132009 de 21 de julio de 201715, la entidad ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez en cuantía de $2.986.090 efectiva a partir del 1 de agosto de 2017, en cumplimiento al fallo de tutela proferido el 21 de noviembre de 2016 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, modificado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección a en fallo del 27 de enero de 2017. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente:

1. El Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá mediante

fallo de tutela de primera instancia del 21 de noviembre de 2016, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital y ordenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de vejez respectiva con carácter transitorio.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, subsección A, quien conoció de la impugnación del fallo de tutela, mediante providencia del 27 de enero de 2017, modificó el numeral segundo en el sentido de ordenar a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de vejez al señor Jairo Castañeda Viatela en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en cuantía del 90% del salario mensual base.

3. Que el peticionario acredita un total de 14.712 días laborados, correspondientes a 2.101 semanas.

4. Que para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan certificados sobre tiempo de servicios al sector público no cotizado a

Colpensiones, así:

ENTIDAD FECHA INICIAL FECHA FINAL UNI NACIONAL 1975/09/16 1989/02/12

5. Que para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan los

siguientes tiempos de servicios cotizados:

ENTIDAD DÍAS

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA 4752

COLPENSIONES 9960 13 Folios 14 a 16. 14 Folios 17 a 20. 15 Folios 338 a 344.

6. Que para la conservación del Régimen de Transición en caso de traslado al

RAIS, los afiliados que se trasladaron entre el 29 de enero de 2003 y el 28 de enero de 2004, periodo que corresponde al periodo de gracia que dio la Ley 797 de 2003 para que las personas pudieran recuperar el régimen de transición, NO requieren que se les solicita el cálculo de rentabilidad ni los 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para recuperar el régimen de transición.

7. El solicitante recae dentro del periodo de gracia. Por tanto, se procede a realizar estudio de transición de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

8. Para el ingreso base de liquidación se aplican las reglas de la Circular 01 de

2012.

9. Para efectos de establecer el monto de liquidación se tiene en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

10. Para el análisis de la pensión, se tomó en cuenta que el peticionario cumple los

requisitos para el siguiente tipo de pensión: Nombre Fecha Fecha Valor IBL 1 %IBL Valor Status Efectividad (mejor) pensión mensual Decreto 758 1 de junio 1 de agosto 3.317.878 90.00 2.986.090 de 1990 – de 2013 de 2017 Régimen de transiciónHOMBRE

11. El disfrute de la pensión será a partir del 1 de agosto de 2017, teniendo en cuenta que el retiro definitivo del servicio se tiene previsto para el 1 de agosto de 2017.

La entidad indicó que el presente reconocimiento pensional se realiza de forma transitoria hasta tanto se resuelva la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho “impetrada

por el mismo tutelante en contra del extinto ISS (Rad. 2013-4119) y que cursa en este Tribunal”. Solución del caso concreto El señor Jairo Castañeda Viatela acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de solicitar el reconocimiento de una pensión de jubilación por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, como quiera que, a la fecha de entrada en vigencia de esta norma a nivel nacional, contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio. En consecuencia, pide que se le reconozca una pensión de jubilación con base en el Decreto 546 de 1971, con 55 años de edad, 20 años de servicio y con un ingreso base de liquidación correspondiente al 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicios. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a Colpensiones reconocer la pensión de jubilación a partir del 1° de junio de 2008, con un monto del 75% del promedio mensual de los siguientes factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional: asignación básica mensual, remuneración por servicios prestados, prima de productividad y bonificación por servicios. Inconforme con esta decisión, Colpensiones solicitó que se revoque la decisión de primera instancia por considerar que las pretensiones de la demanda fueron resueltas en la Resolución SUB 132009 de 21 de julio de 2007 en cumplimiento de un fallo de tutela, con un IBL más favorable que el ordenado por el a quo.

Visto lo anterior, la Sala resalta que el pronunciamiento se enmarca en los términos del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones (apelante único). También se advierte que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición, pues acreditó los requisitos para conservar dicho régimen. Ahora bien, el Tribunal determinó que le era aplicable la normativa especial de la rama judicial (Decreto Ley 546 de 1971), cuyo artículo 6 dispone: “ARTÍCULO 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. No obstante, según el Certificado de Información Laboral proferido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 1 de noviembre de 2013, el actor se vinculó a la entidad a partir del 1 de noviembre de 1995, fecha para la cual ya había entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones en el nivel nacional. Por tanto, no contaba con una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión conforme a la disposición en cita. En el sub lite, conforme al reporte de semanas cotizadas, el actor realizó

cotizaciones al sector público y privado, y por tanto, la entidad reconoció de forma transitoria la pensión en acto administrativo contenido en la Resolución No. SUB 132009 de 21 de julio de 2017, aplicando el referido Decreto 758 de 1990, en cumplimiento de un fallo de tutela. La entidad realizó el reconocimiento de la pensión de vejez, aplicando una tasa de reemplazo del 90%, arrojando una mesada de $2.986.090. Así las cosas, frente al primer problema jurídico, para la Sala el demandante no tiene derecho al régimen especial de la Rama Judicial. Sin embargo, como beneficiario del régimen de transición tenía una expectativa respecto a su norma pensional anterior, que es la pensión de vejez del Seguro Social, regida por el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Dicho esto, se resalta que la entidad reconoció de forma transitoria el derecho pensional conforme el Decreto 758 de 1990, cuyo artículo 20 determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Números de % INV. P. % INV. P. % GRAN Vejez semanas TOTAL ABOLUTA INV 45 500 45 51 57 48 550 48 54 60 51 600 51 57 63 54 650 54 60 66 57 700 57 63 69 60 750 60 66 72 63 800 63 69 75 66 850 66 72 78 63 900 69 75 81 Números de % INV. P. % INV. P. % GRAN Vejez

semanas TOTAL ABOLUTA INV 72 950 72 78 84 75 1000 75 81 87 78 1050 78 84 90 81 1100 81 87 90 84 1150 84 90 90 87 1200 87 90 90 90 1250 o más 90 90 90 Nótese que la Resolución SUB 132009 de 21 de julio de 2017, reconoció transitoriamente la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90.%. Por tanto, resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más favorable que el Decreto 546 de 1971, que regula una tasa de retorno del 75%. Para dar respuesta al segundo problema jurídico planteado, la Sala debe decir que el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Empero, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. De acuerdo con lo anterior, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según

corresponda. Según el Decreto 758 de 1990 el demandante adquirió el estatus pensional el 1 de junio de 2013, a la edad de 60 años. Se colige entonces que el ingreso base de liquidación de la pensión está regido por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, siendo equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”16. Ahora bien, en relación con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: En el sub lite se observa que el Tribunal no debió reconocer la pensión a la luz del Decreto 546 de 1971, ni ordenar la liquidación pensional con un periodo que no corresponde al previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que se remitió al año anterior al estatus pensional y con factores que no hacen parte del ingreso base de liquidación. En consecuencia, se modificará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del accionante de conformidad con el Decreto 758 de 1990, con una tasa de remplazo 16 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le

faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. del 90%, el ingreso base de liquidación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que hizo aportes, con efectos fiscales desde el 1 de agosto de 2017 (fecha de retiro definitivo del servicio). Visto que, en cumplimiento del fallo de tutela, la entidad accionada reconoció de forma transitoria la pensión de vejez con la Resolución SUB 132009 de 21 de julio de 2017 y, como quiera que los actos acusados que negaron el reconocimiento pensional son nulos, pues se desvirtuó su presunción de legalidad, la presente decisión tiene efectos definitivos. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe modificar el fallo apelado, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda; para en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de conformidad el Decreto 758 de 1990, con una tasa de remplazo del 90%, el ingreso base de liquidación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que hizo aportes, con efectos fiscales desde el 1 de agosto de 2017

(fecha de retiro definitivo del servicio). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 1° de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar: SEGUNDO: En consecuencia y como restablecimiento del derecho, se ordena a COLPENSIONES, a reconocer y pagar a favor del señor Jairo Castañeda Viatela una pensión de vejez de conformidad el Decreto 758 de 1990, con una tasa de remplazo del 90%, el ingreso base de liquidación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que hizo aportes, con efectos fiscales desde el 1 de agosto de 2017 (fecha de retiro definitivo del servicio).

SEGUNDO: Se confirma en lo demás el fallo apelado.

TERCERO: Sin condena en costas en las dos instancias.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ