CE-25000-23-42-000-2013-04358-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades En orden a resolver la solicitud de tutela, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, se trata de una acción de carácter subsidiario o residual, esto es, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

ACCION DE TUTELA - No procede para solicitar el reintegro por desvinculación del servicio / ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS - Procede en casos excepcionales / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Acepción y alcance / PERSONAS CON DEBILIDAD MANIFIESTA - Son sujetos de especial protección La Sala ha reiterado que la acción de tutela no es procedente para solicitar el reintegro por desvinculación del servicio, pues para ello el ordenamiento tiene previstas los medios de control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

contra el acto administrativo de retiro. Sin embargo, ha aceptado la procedencia en los casos en que se evidencia la vulneración de derechos fundamentales y el medio judicial ordinario no resulta eficaz, o como mecanismo transitorio en los casos en que se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable… El Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese orden, cuando el demandante cuente con otros mecanismos para la defensa de sus derechos, la acción de tutela se torna improcedente. No obstante, en algunos casos se ha aceptado la procedencia de la acción de tutela a pesar de existir otros medios de defensa judicial idóneos, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio que resulte irremediable para la parte demandante. Para ello, se han establecido unos requisitos que ayudan a determinar cuándo un perjuicio es en realidad irremediable, como son la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad… No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos… En el caso sub examine está demostrado que el actor fue retirado del servicio a través de Orden Administrativa de Personal No. 1267 del 20 de marzo de 2013 expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional a raíz de la incapacidad permanente parcial que derivó de la disminución de su capacidad psicofísica del 50.77 por ciento establecida en Junta Médica Laboral

Acta No. 25424 del 7 de julio de 2008 y confirmada por el Tribunal Médico en Acta No. 4181-4347(10) del 8 de noviembre de 2010. De lo anterior se colige que la pérdida de capacidad severa, esto es, la que supera el 50 por ciento supone una situación de debilidad manifiesta que se traduce en una obligación en cabeza del Estado de proteger a quienes se encuentran en ella. Así las cosas, la Sala comparte la posición expuesta por el a quo en el sentido de considerar que el demandante es un sujeto que goza de especial protección constitucional, razón por la cual la acción de tutela se torna en un mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, en especial por cuanto la discapacidad que sufre y que fue originada en el servicio y por causa y razón de éste supera el 50 por ciento, lo que hace muy difícil que el actor pueda incorporarse al mundo laboral civil con el fin de suplir sus necesidades básicas y las de su familia. Además, cabe destacar que la lesión que originó su discapacidad, así como la enfermedad que padece su hijo menor requiere tratamiento médico, todo lo cual se encuentra demostrado en el proceso NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos ver jurisprudencia de esta corporación EXP: 2013-00434 y EXP: 2012-00051 y de la Corte Constitucional T-487 de 2010. Respecto de la aplicación y alcance del principio de perjuicio irremediable ver, sentencia de esta corporación, EXP: 2012-01397. C.P. Susana Buitrago Valencia y de la Corte Constitucional sentencias T-348 de 97 y t236 de 2007. Acerca del

amparo constitucional que se les da a las personas con debilidad manifiesta ver, Corte Constitucional sentencias T-841 de 2006, T-200 de 2007 y T-1248 de 2008. Entre otras

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04358-01(AC)

Actor: LEYDET ALEXANDER BALLESTEROS ALEJO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL; EJERCITO NACIONAL;

DIRECCION DE SANIDAD MILITAR; DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO

NACIONAL; DIRECTOR DE LA JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DEL

EJERCITO NACIONAL; TRIBUNAL MEDICO LABORAL DE REVISION MILITAR

Y DE POLICIA; COMANDANTE DEL BATALLON DE INFANTERIA NO. 39

SUMAPAZ La Sala decide la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia del 6 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda -Subsección Ddel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales de los niños, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital invocados por el actor.

1. ANTECEDENTES 1.1.- El señor Leydet Alexander Ballesteros Alejo hizo parte del Ejército Nacional de Colombia desde el 25 de junio de 2000 hasta el 20 de marzo de 20131.

1.2.- El 7 de junio de 2002 sufrió lesión a causa de un disparo con arma de fuego cuando se encontraba en desplazamiento de la contraguerrilla Bolívar 1 en cumplimiento de operación, registro y control militar del área, lo que le causó heridas y graves consecuencias en su pierna izquierda. 1.3.- Como consecuencia de lo anterior le realizaron el Informativo Administrativo por Lesiones No. 018/2002 que calificó lo ocurrido como en el servicio pero no por causa y razón de él. 1.4.- Luego de ello, se emitió una constancia aclaratoria del informativo que señaló que la lesión había sido por causa y razón del servicio y la calificó como enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. 1.5.- El 7 de julio de 2008 se llevó a cabo Junta Médica en la que se estableció una disminución de la capacidad laboral del 50.77% y se dictaminó que había ocurrido en el servicio pero no por causa y razón del mismo pese a existir la constancia aclaratoria de informativo de que trata el numeral anterior. 1.6.- Por esta razón solicitó valoración del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que por medio de acta del 8 de noviembre de 2010 confirmó la decisión de la junta médica, otra vez sin tener en cuenta la constancia aclaratoria del informativo. 1.7.- Desde el 1° de agosto de 2011 hasta el 30 de abril de 2013 (fecha en que se le notificó de su retiro) se desempeñó como auxiliar de enfermería para el dispensario Médico del Cantón Norte de Bogotá.

1 Folio 1 y 32 del cuaderno No. 1 1.8.- Mediante Resolución No. 1267 del 30 de abril de 2013 la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional dispuso retirarlo del servicio activo de la institución por disminución de la capacidad psicofísica. Afirma que en razón a su retiro le han negado los servicios de salud que requiere por causa de la lesión sufrida en el servicio así como los que necesita su hijo menor que sufre de una enfermedad congénita y que debe seguir con el tratamiento que se le venía prestando cuando el actor se encontraba en servicio activo.

2. LA TUTELA 2.1. La solicitud.

El señor Leydet Alexander Ballesteros Alejo interpuso acción de tutela en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar en la que invocó como vulnerados sus derechos fundamentales de los niños, a la vida, al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana como consecuencia de su retiro de las Fuerzas Militares y la negativa a continuar prestándole los servicios de salud que requieren él y su núcleo familiar. 2.2. Las pretensiones. Dentro del acápite de pretensiones, solicitó: “1. Se tutelen mis derechos fundamentales a la vida, trabajo, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, seguridad social, salud, dignidad humana.

2. Ordenar al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIAJEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DE LA DIRECCIÓN DE PERSONAL reintegrarme al cargo en el que me venía desempeñando (auxiliar de

enfermería en el dispensario médico del Cantón Norte) o en uno de superior categoría, tomando en cuenta para ello mi grado de escolaridad, habilidades y destrezas, ello con ocasión a garantizarme la ESTABILIDAD

LABORAL REFORZADA.

3. Se ampare mi derecho al Mínimo Vital en conexidad con la vida, ordenando al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA pagarme todos los emolumentos salariales y prestacionales de seguridad social e indemnizatorios dejados de cancelar desde el momento de mi retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro

4. Ordenar a la DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR continuar prestando a familia (sic) y al suscrito el servicio de salud como lo venía recibiendo antes de ser retirado.”2

2.3. Trámite. La presente acción fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 24 de julio de 2013, por medio de la cual se dispuso notificar al Ministerio de Defensa Nacional, al Comandante General del Ejército Nacional, al Director General de Sanidad Militar, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, al Director de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y al Comandante del Batallón de Infantería No. 39 de Sumapaz del Ejército Nacional. 2.4. La manifestación de los interesados. 2.4.1.- El Ministerio de Defensa Nacional contestó la tutela con base en los siguientes argumentos: 2 Folio 12 del cuaderno No 1. 2.4.1.1Que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para desvirtuar la

legalidad de los actos administrativos que se han expedido en legal forma pues para ello existen otros mecanismos como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.1.2.- Que en el presente caso no ha habido violación de derecho fundamental alguno pues la decisión adoptada por el Tribunal Médico Laboral fue expedida con el cumplimiento cabal del procedimiento correspondiente. 2.4.2.- El Comandante del Batallón de Infantería No. 39 Sumapaz manifestó: 2.4.2.1.- Que debía ser desvinculado de la presente acción toda vez que dicha Unidad dio cumplimiento al Decreto 1796 de 2000 en la elaboración del correspondiente informativo administrativo por lesiones. 2.4.2.2.- Que la facultad para retirar del servicio activo al personal de soldados profesionales recae sobre el Comandante de la Fuerza respectiva, en este caso del Ejército Nacional y no del Comandante del Batallón de Infantería No. 39 Sumapaz. 2.4.3.- El Subdirector de Personal del Ejército Nacional allegó escrito de contestación a la tutela en el que aseveró: 2.4.3.1.- Que el actor fue retirado del servicio mediante Orden Administrativa de Personal No. 1267 del 20 de marzo de 2013 por la causal de disminución de la capacidad psicofísica. 2.4.3.2.- Que luego de practicársele la Junta Médica Laboral correspondiente, el demandante al estar en desacuerdo con la decisión allí tomada interpuso recurso y convocó al Tribunal Médico Laboral que ratificó la decisión de la Junta en el sentido de declarar la incapacidad permanente parcial y considerarlo no apto para

actividad por una disminución de la capacidad laboral del 50.77% por lesión causada en el servicio pero no por causa y razón del mismo. 2.4.3.3.- Que con base en lo anterior, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército procedió a reconocer y ordenar el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral. 2.4.3.4.- Que no era posible efectuar la reubicación del actor toda vez que la Junta Médica Laboral arrojó como resultado que el demandante no era apto para desempeñar actividades militares lo que llevó a su retiro. 2.4.3.5.- Que con la presente tutela lo que el actor busca es que se declare nulo el acto administrativo que ordenó su retiro, para lo cual esta acción constitucional no es procedente pues para ello existen otros medios ordinarios de defensa. 2.4.3.6.- Que tampoco se demostró que el demandante sufriera un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.5 La decisión impugnada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que debían tutelarse los derechos fundamentales del demandante con base en los siguientes argumentos: 2.5.1.- Que el actor fue retirado del servicio como consecuencia de la incapacidad permanente parcial sufrida por la disminución de su capacidad psicofísica del 50.77% establecida en Junta Médica Laboral y ratificada por el Tribunal Médico Laboral a raíz de las lesiones sufridas en el servicio por causa y con ocasión del mismo, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, en especial el

informativo administrativo por lesiones y sus notas aclaratorias. 2.5.2.- Que está demostrado que el actor y su núcleo familiar fueron desvinculados del servicio médico del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a pesar de que tanto el demandante como uno de sus hijos se encontraban en tratamiento de sus patologías. 2.5.3.- Que la acción de tutela es el medio idóneo para la protección de sus derechos fundamentales toda vez que se trata de un sujeto de especial protección constitucional debido a su discapacidad psicofísica, su precaria situación económica al no poder desarrollarse en el ámbito laboral y por encontrarse en riesgo su salud y la de sus hijos menores. 2.5.4.- Que si bien las pretensiones de la tutela van encaminadas al reintegro, lo procedente es el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, de conformidad con la Ley 923 del 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, razón por la cual ordenó al Ministerio de Defensa Nacional que reconociera y empezara a pagar dicha pensión al demandante, así como que procediera a vincularlo nuevamente y en forma inmediata al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares junto con su núcleo familiar. 2.6. La impugnación. El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia arguyendo: 2.6.1.- Que si bien le fueron protegidos sus derechos fundamentales a la salud, igualdad, seguridad social, mínimo vital y derechos de los niños, el derecho fundamental al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada no le fue amparado pues

su objeto es que lo reintegren a sus labores dentro del Ejército Nacional. 2.6.2.- Que es una persona joven de 34 años de edad y que pese a la lesión sufrida, continuó trabajando en el Ejército Nacional por un espacio de 11 años, razón por la cual asegura tiene aptitud para seguir en servicio activo. 2.6.3.- Que de acuerdo a las normas aplicables, su pensión de invalidez correspondería a un salario mínimo legal mensual vigente, lo que no le alcanza para suplir las necesidades de su familia en especial por cuanto conseguir un empleo en el mundo civil con una incapacidad del 50.77% es muy poco probable. Por lo anterior, solicitó se accediera a su petición de reintegro a un cargo igual, similar o mejor al que estaba desempeñando antes de ser retirado del servicio.

3.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por el artículo 1º numeral 1 y el artículo 4° del Decreto 1382 de 2000 en materia de competencia, esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación promovida contra los fallos de tutela proferidos en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 3.2. Problema jurídico a resolver. El problema jurídico en esta instancia consiste en determinar si la acción de tutela es procedente para ordenar el reintegro del demandante al servicio activo de las Fuerzas Militares, cuando se ha configurado respecto de ellos una causal de retiro por disminución de la capacidad laboral. 3.3. Análisis del asunto. En orden a dar respuesta al anterior problema jurídico, la Sala tratará (3.3.1) las

generalidades de la acción de tutela para luego (3.3.2) estudiar la acción de tutela contra actos administrativos de retiro del servicio y los casos en que procede el reintegro. Acto seguido (3.3.3) evaluará la posibilidad de que proceda la tutela como mecanismo transitorio y (3.3.4.) procederá a resolver el caso concreto. 3.3.1. Generalidades de la acción de tutela. En orden a resolver la solicitud de tutela, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, se trata de una acción de carácter subsidiario o residual, esto es, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. 3.3.2. La acción de tutela contra actos administrativos de retiro del servicio y casos en que procede el reintegro. La Sala ha reiterado3 que la acción de tutela no es procedente para solicitar el

reintegro por desvinculación del servicio, pues para ello el ordenamiento tiene previstas los medios de control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contra el acto administrativo de retiro4. Sin embargo, ha aceptado la procedencia en los casos en que se evidencia la vulneración de derechos fundamentales y el medio judicial ordinario no resulta 3 Ver, entre otras Sentencia del Consejo de Estado de 25 de julio de 2013 (Expediente núm. 201300434) 4 Ver, entre otras, la sentencia del Consejo de Estado de 11 de octubre de 2012 (Expediente núm. 201200051) y de la Corte Constitucional T-487 de 2010. eficaz, o como mecanismo transitorio en los casos en que se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable5. 3.3.3. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio El Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se

producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). En ese orden, cuando el demandante cuente con otros mecanismos para la defensa de sus derechos, la acción de tutela se torna improcedente. No obstante, en algunos casos se ha aceptado la procedencia de la acción de tutela a pesar de existir otros medios de defensa judicial idóneos, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio que resulte irremediable para la parte demandante. Para ello, se han establecido unos requisitos que ayudan a determinar cuándo un perjuicio es en realidad irremediable, como son la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad. 5 Cfr. Sentencia de 4 de octubre de 2012. Expediente núm. 2012-01397. Consejera ponente: doctora Susana Buitrago Valencia. En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. En ese sentido lo ha afirmado la Corte Constitucional al establecer que: “la

informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”6. En el caso sub examine está demostrado que el actor fue retirado del servicio a través de Orden Administrativa de Personal No. 1267 del 20 de marzo de 2013 expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional7 a raíz de la incapacidad permanente parcial que derivó de la disminución de su capacidad psicofísica del 50.77% establecida en Junta Médica Laboral Acta No. 25424 del 7 de julio de 20088 y confirmada por el Tribunal Médico en Acta No. 4181-4347(10) del 8 de noviembre de 20109. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente10, la herida que originó la disminución de la capacidad psicofísica del actor fue calificada como “en el servicio por causa y razón del mismo”11. Con base en ello, el Juzgador de Primera Instancia decidió amparar los derechos fundamentales del actor toda vez que encontró demostrada la situación de especial protección constitucional que ostenta el actor dada su discapacidad del 50.77%, su precaria situación económica al no poder desarrollarse en el ámbito laboral y por encontrarse en riesgo su salud y la de sus hijos menores. Acerca de los sujetos de especial protección constitucional, la Corte Constitucional ha señalado: “Nuestro ordenamiento constitucional ha introducido normas mediante las cuales dispone un tratamiento preferencial para las personas que se encuentran en una situación mayor de vulnerabilidad, como manifestación

del principio de igualdad material, una de las principales innovaciones del modelo de Estado Social de Derecho, a saber: 6 T236 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 Folios 32 y 33 del cuaderno No. 1 8 Folios 24 y 25 del cuaderno No. 1 9 Folios 26 a 28 del cuaderno No. 1 10 Informativo Administrativo por Lesiones (visible a folio 16) y Constancia de Aclaración de Informativo Administrativo por Lesión (visible a folio 17) 11 Ibídem El artículo 13, en los incisos 2 y 3, señala: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados… El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Siguiendo los mismos lineamientos, el artículo 47 de la Carta establece que: “… el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Del mismo modo, el artículo 54 superior consagra de manera expresa el deber del Estado de “...garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud...”. Con fundamento en los artículos 13, 47 y 54, la Corte señaló en la sentencia T884 de 200612 que la Constitución impone al Estado los siguientes

deberes frente a las personas con discapacidad: “… impone a las autoridades públicas (i) la obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de salud de esta población y “la formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones físicas o mentales”. 12 MP, Dr. Humberto Sierra Porto. Igualmente, esta Corporación, en sentencias como las T-82613 y T-97414 de 2010, ha señalado la importancia de proteger a las personas que se encuentran en circunstancias de indefensión debido a su situación de discapacidad y a su imposibilidad de desarrollarse en el campo laboral, lo que afecta directamente su mínimo vital y el de su núcleo familiar. También ha indicado, en sentencias como la T-093 de 200715, “… que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria…”16. Lo anterior, por cuanto la situación que enfrentan estas personas les impide integrarse de manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un conjunto de medidas de orden positivo orientadas a

superar en la medida de lo factible esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven avocadas. Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a las personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo posible, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de las y los legisladores, sino también le corresponde ejercerlo a las y los jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto17 Ahora bien, la discapacidad como un factor de indefensión que justifica la adopción de medidas de diferenciación positiva, es definida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General número 5º18 , como: “…Con la palabra “discapacidad” se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones... La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que 13 MP, Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 14 MP, Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 15 MP, Dr. Humberto Sierra Porto 16 Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-378 de 1997. 17 Sentencia T-841 de 2006. 18 La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que las observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), intérprete autorizado del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ayudan a definir el contenido y alcance de los derechos económicos sociales y culturales. Sobre este tema pueden verse, entre otras, las sentencias T-200 de 2007 y T-1248 de 2008. requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o transitorio… De conformidad con el enfoque seguido en las Normas Uniformes, en la presente Observación general se utiliza la expresión "persona con discapacidad" en vez de la antigua expresión, que era "persona discapacitada". Se ha sugerido que esta última expresión podía interpretarse erróneamente en el sentido de que se había perdido la capacidad personal de funcionar como persona. (Subraya fuera de texto)…” La discapacidad comprende la invalidez; en efecto, en la sentencia T-198 de 200619, esta Corporación especificó que los conceptos de discapacidad e invalidez son disímiles, siendo el último una especie dentro del género de las discapacidades. Puntualmente se dijo: “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa.” Así lo ha entendido el legislador al redactar el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, en el que resaltó que solamente la pérdida de capacidad severa, es

decir, la que supera el 50%, es considerada invalidez. Al respecto señaló: “ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” En resumen, la Constitución Política, la Corte Constitucional y los organismos internacionales han sido reiterativos en la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad ma