CE-25000-23-42-000-2013-04381-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

SUJETO DE PROTECCION ESPECIAL - Para estas personas no debe interpretarse con exceso de rigorismo el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela / CONDICION MAS FAVORABLE - Debe aplicarse al caso concreto por ser un sujeto de especial protección / PENSION DE INVALIDEZ DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA - La calificación para acceder a la pensión de invalidez debe ser superior al 50 por ciento si la disminución de la capacidad laboral ocurre en servicio activo Desde ya conviene aclarar que la inconformidad del actor con el fallo de primera

instancia, se ciñe al hecho de que el a quo no hizo un análisis minucioso sobre el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y que ni siquiera se pronunció sobre ese particular en la parte resolutiva. Por lo tanto, ese será el único aspecto que abordará la Sala en esta providencia…Está probado que el soldado Deibis Alfonso Berrío Rodríguez prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 7 años y que fue retirado de esa institución por disminución de la capacidad psicofísica. De hecho, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinó que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del actor es de 48,48 por ciento. Según afirmó el subdirector de sanidad del Ejército Nacional en respuesta a la tutela, a pesar de que la disminución de la capacidad laboral se produjo como consecuencia de las lesiones sufridas en ejercicio de las actividades militares, el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez porque la ley exige que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al 75 por ciento. En esas circunstancias, la tutela sería improcedente, pues lo cierto es que el demandante pudo acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclama. No obstante, la Sala no puede pasar por alto la situación especial de vulnerabilidad en que se encuentra el señor Berrío Rodríguez, que tiene una disminución de la capacidad laboral del 48,48 por ciento. Esto es, el actor es

sujeto de protección especial y, por ende, no deben interpretarse con exceso de rigorismo el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Por ende, es procedente que la Sala estudie si al actor le asiste el derecho a la pensión de invalidez…la Corte Constitucional señaló que la decisión de denegar la pensión de invalidez cuando la incapacidad laboral supera el 50 por ciento afecta los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y la seguridad social. La Corte Constitucional sostuvo que aunque el régimen vigente para la época de ocurrencia de las lesiones no contemplara la pensión de invalidez en los casos en que la incapacidad no fuera superior al 75 por ciento, lo cierto es que una norma posterior establece condiciones más favorables. La Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 prevén que la calificación para acceder a la pensión de invalidez debe ser superior al 50 por ciento, si la disminución de la capacidad laboral ocurre en servicio activo. En principio, dicho precedente no sería aplicable al señor Berrío Rodríguez, por cuanto la incapacidad laboral que lo afecta es del 48,48 por ciento. No obstante, la Sala no puede soslayar que el demandante alega que, producto de las lesiones sufridas en ejercicio del servicio activo, padece una enfermedad de carácter degenerativo en la columna y que, además, el Tribunal Médico Laboral de revisión Militar y de Policía fijó el porcentaje de incapacidad sin los conceptos de médicos especialistas en neuropsicología y ortopedia, por lo que el porcentaje de incapacidad podría cambiar si se convocara nuevamente a la junta médico laboral.

Siendo así, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que convoque a una nueva junta médico laboral, con el fin de que determine si actualmente la incapacidad laboral del actor es superior al 50 por ciento, aun cuando la disminución se haya causado con anterioridad a la vigencia de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, sería procedente el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, de conformidad con el aludido precedente.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Corte Constitucional, sentencia T-677 de

2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04381-01(AC)

Actor: DEIBIS ALFONSO BERRIO RODRIGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 9 de agosto de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió: “PRIMERO.TUTÉLANSE los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas del señor DEIBIS ALFONSO BERRIO (sic) RODRÍGUEZ y en consecuencia ordenase (sic) al Director de sanidad

del Ejército Nacional que le conserve los servicios médico asistenciales hasta que de forma restaurativa o paliativa mejore sus condiciones de salud”.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Deibis Alfonso Berrío Rodríguez presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército, toda vez que consideró vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud, a la igualdad, al debido proceso y a la vida en condiciones dignas. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: le solicito al JUEZ ADMINISTRATIVO DE BOGOTA (sic)

(REPARTO) sírvase de ordenar (sic) AL EJERCITO (sic) NACIONAL DE COLOMBIA Y A QUIEN CORRESPONDA pago y la liquidación de la pensión de invalidez a mi favor. Para que así cese la vulneración de mis derechos fundamentales al minio (sic) vital, y vida digna SEGUNDO: Le solicito al señor JUEZ ADMINISTRATIVO DE BOGOTA (sic) (REPARTO) sírvase ordenar AL EJERCITO (sic) NACIONAL DE COLOMBIA, A LA DIRECCION (sic) DE SANIDAD DEL EJERCITO (sic) Y A QUIEN CORRESPONDA vincularme al servicio de salud del ejercito (sic). Para que así se restablezca mi derecho a la salud y a la seguridad social”.

2. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información: Que el señor Deibis Alfonso Berrío Rodríguez fue soldado profesional del ejército durante 8 años.

Que, con ocasión de las lesiones sufridas en el ejercicio de funciones como soldado profesional, fue retirado del servicio por disminución de la capacidad

psicofísica. Que el retiro se produjo, mediante Resolución No. 1267 del 20 de marzo de 2013. Que, mediante Acta No. 4350-4173(22) del 29 de noviembre de 2010, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinó que la disminución de la capacidad laboral del actor es de 48,8 %, lo calificó como no apto para la actividad militar y le diagnosticó “trauma craneoencefálico con amnesia y cefalea postraumática”, “trauma lumbar” y “luxación recidivante de hombro derecho”. Que, además, el demandante tiene “desgastes en los discos de la columna”, usa muletas para sostenerse y sufre dolores insoportables. Que, mediante valoración realizada el 5 de mayo de 2011, la neuropsicóloga Amelia Cabrales Paffen solicitó 5 sesiones con el demandante para “establecer compromiso en las FCS, diagnóstico y recomendaciones”, pero que no pudo asistir porque lo “mandaron para el área”. Que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía calificó la pérdida de capacidad laboral del actor, sin tener en cuenta los conceptos de los médicos tratantes, especialistas en neuropsicología y ortopedia. Que, de hecho, las autoridades demandadas desconocieron lo establecido en el Decreto 094 de 1989, toda vez que a la fecha no se le han realizado los exámenes de retiro al demandante. Que, por cuenta del retiro del servicio, al actor le suspendieron los servicios médicos, lo que vulnera el derecho a la salud y a la vida digna, pues no ha podido

realizarse los controles médicos para verificar el estado de la columna, la cabeza, el hombro derecho y la pierna derecha, “aumentando así las secuelas médico legales”. Que, además, la lesión que sufrió en la columna es degenerativa. Que se está vulnerando el derecho fundamental al mínimo vital del demandante porque no puede trabajar ni lo vinculan laboralmente en ninguna parte, debido a la lesión que sufrió cuando era miembro activo del Ejército Nacional. Que, además, el actor pertenece a una familia desplazada por el conflicto armado y que reside en el municipio de La Jagua de Ibirico (Departamento del Cesar) y no en Bogotá, lo que agrava la situación de vulnerabilidad en que se encuentra. Que, por último, el demandante no tiene los recursos económicos suficientes para instaurar una demanda administrativa laboral y que, por ende, solicita que se ampare el derecho a la pensión de la invalidez.

3. Intervención de las autoridades demandadas 3.1. Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional El subdirector de sanidad del Ejército Nacional pidió que se rechazara la tutela por improcedente, por las siguientes razones: Que, revisadas las bases de datos de la Dirección de Sanidad del Ejército, se encontró que actualmente el demandante está activo en el subsistema de salud del Ejército Nacional. Que, de hecho, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional nunca ha privado al actor de la prestación de los servicios médicos, habida consideración de las condiciones especiales en que se encuentra.

Que, al resolver la alzada contra la decisión de la Junta Médica de Retiro, el Tribunal Médico (integrado por médicos especialistas) determinó que el

demandante tenía una disminución de la capacidad laboral del 48,48 %, por las lesiones sufridas en ejercicio de las actividades militares. Que la ley exige una pérdida de capacidad laboral del 75 % para el reconocimiento de la pensión de invalidez exigida por el actor y que por eso no se la reconoció. Que, en consecuencia, la Dirección de Sanidad del Ejército no ha vulnerado los derechos fundamentales objeto de la solicitud de amparo constitucional. 3.2. Dirección General de Sanidad Militar Puntualmente, el director general de Sanidad Militar manifestó que esa dependencia no es la competente para resolver las pretensiones de la tutela interpuesta por el actor, pues, conforme con lo establecido en el Decreto Ley 1796 de 2000, la competente para pronunciarse es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y que, por ende, dio traslado de la acción de tutela a esa dependencia.

4. La sentencia impugnada En síntesis, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 9 de agosto de 2013, consideró lo siguiente: Que, según lo manifestado por la entidad demandada, el señor Berrío Rodríguez se encuentra activo en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, pero que, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1795 de 2000, se puede colegir “que tan pronto se registre en el sistema el retiro del servicio del actor le serán suspendidos los servicios médicos”. Que, por lo tanto, es necesario proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida del demandante, “ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le conserve los servicios médico

asistenciales hasta que de forma restaurativa o paliativa mejore las condiciones de salud del actor”. Que la tutela deviene improcedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez porque se desconocería el carácter residual y subsidiario de ese mecanismo de amparo de los derechos fundamentales. Que, de hecho, el mecanismo idóneo para tal fin es la reclamación en vía gubernativa y la posterior demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Que, además, el material probatorio allegado al expediente de tutela no indica que el actor se encuentre en una situación calamitosa que amerite la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, en conexidad con la vida (reconocimiento y pago de la pensión de invalidez), como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

5. Impugnación La parte actora circunscribió la impugnación del fallo de tutela al hecho de que el a quo “solo (sic) se centra en la vulneración del derecho a la salud”, pero no hace un análisis minucioso (ni dijo nada en la parte resolutiva) respecto de la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata, tales como: la igualdad, el debido proceso y el mínimo vital, este último asociado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Que, contra lo afirmado por el a quo, el demandante sí alego y probó que se encuentra en una situación calamitosa, derivada de la disminución de su capacidad laboral y psicofísica. Que, de hecho, tanto la historia clínica como el acta del Tribunal Médico Laboral de revisión Militar y de Policía (piezas probatorias

aportadas al expediente de tutela), demuestran que el actor “esta (sic) desempleado, enfermo y que se ha disminuido su capacidad laboral, lo cual le imposibilita valerse por su propia fuerza laboral y garantizar su mínimo vital, y vida digna, en razón de que con esta lesión que sufrió en el ejercito (sic), donde se afecta la cabeza, hombro derecho y lesión en la columna no será empleado jamás por ninguna empresa privada o pública”. Que, conforme con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional1, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de derechos pensionales cuando las vías ordinarias (administrativas o judiciales) no conducen al eficaz y oportuno amparo de los derechos fundamentales. CONSIDERACIONES La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y 1 El actor trajo a colación las sentencias T-290 de 2005, T-1040 de 2008 y T-138 de 2012. desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo

contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. Desde ya conviene aclarar que la inconformidad del actor con el fallo de primera instancia, se ciñe al hecho de que el a quo no hizo un “análisis minucioso” sobre el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y que ni siquiera se pronunció sobre ese particular en la parte resolutiva. Por lo tanto, ese será el único aspecto que abordará la Sala en esta providencia. En efecto, el demandante manifestó en la impugnación que el a quo debió ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por cuanto demostró que, dado su precario estado de salud, se encuentra en una situación calamitosa que amerita la protección transitoria de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, con el fin de evitar que configure un perjuicio irremediable. Está probado que el soldado Deibis Alfonso Berrío Rodríguez prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 7 años y que fue retirado de esa institución por disminución de la capacidad psicofísica2. De hecho, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinó que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del actor es de 48,48 %3. Según afirmó el subdirector de sanidad del Ejército Nacional en respuesta a la tutela, a pesar de que la disminución de la capacidad laboral se produjo como consecuencia de las lesiones sufridas en ejercicio de las actividades militares, el

actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez porque la ley exige que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral sea igual o 2 Ver folio 53. 3 Mediante Acta del 29 de noviembre de 2010. Ver folios 50 a 52. superior al 75 %. En esas circunstancias, la tutela sería improcedente, pues lo cierto es que el demandante pudo acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclama. No obstante, la Sala no puede pasar por alto la situación especial de vulnerabilidad en que se encuentra el señor Berrío Rodríguez, que tiene una disminución de la capacidad laboral del 48,48 %. Esto es, el actor es sujeto de protección especial y, por ende, no deben interpretarse con exceso de rigorismo el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Por ende, es procedente que la Sala estudie si al actor le asiste el derecho a la pensión de invalidez. Para estudiar el caso del señor Berrío Rodríguez, es procedente tener en cuenta el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia T-677 de 2012, que señala: “(…) la Sala encuentra que (i) la autoridad demandada al resolver la situación pensional del accionante aplicó una norma preconstitucional, y dentro de la Carta Política de 1991 existen postulados fundamentales a partir de los cuales se protege especialmente a las personas que sufren disminuciones físicas relevantes, más aún si se trata de miembros de la Fuerza Pública que

en defensa de la Constitución, obtuvieron esa condición. En efecto, se advierte que el Ministerio de Defensa Nacional determinó que la norma aplicable a la situación del accionante era el Decreto 094 de 1989, pero omitió en la argumentación hacer consideraciones relativas a las circunstancias especiales de vulnerabilidad que lo hacen titular de las garantías constitucionales que, desde la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, cobijan especialmente a personas en debilidad manifiesta por su condición física. Por lo tanto, para resolver la situación pensional de Ángel Alberto de Ávila Vergara es necesario remitirse a los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, que establecen un marco de protección a las personas con disminuciones físicas. Derivándose del texto de tales normas la atención diferencial en favor de los grupos que históricamente han sido discriminados o marginados; y la obligación del Estado de adelantar políticas ‘(…) de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.’. Adicionalmente los artículos 54 y 68 superiores, señalan los deberes del Estado y de los particulares para propiciar condiciones necesarias en el ámbito laboral y educativo a las personas con alguna discapacidad física o sensorial. En el caso de los miembros de la Fuerza Pública tales garantías adquieren un matiz particular, en cuanto son personas que en cumplimiento de su deber constitucional de proteger los derechos y libertades de los colombianos, afrontan riesgos para su vida e integridad física que, en muchas ocasiones, les causan daños irreversibles. Por ende todas las

instituciones del Estado y la Sociedad tienen un compromiso especial con ellos, derivado del principio de solidaridad, y deben ofrecerles garantías para el goce efectivo de sus derechos fundamentales; de manera concreta, el de la seguridad social y el mínimo vital, que permiten la verdadera integración en la vida civil para este grupo poblacional. Bajo este contexto, el Ministerio de Defensa Nacional no sólo estaba en la obligación de apreciar las circunstancias especiales del actor para efectos de resolver su solicitud pensional, sino que especialmente debió aplicar la normatividad desde una perspectiva constitucional. Esto lleva al otro elemento que la Sala debe tener presente para resolver el asunto: (ii) en aras de salvaguardar los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de miembros de la Fuerza Pública, puede hacerse una interpretación extensiva de la cláusula de retroactividad dispuesta en el artículo 6º de la Ley 923 de 2004, y aplicarse a hechos ocurridos antes del siete (7) de agosto de dos mil dos (2002), como han resuelto otras salas de revisión de esta Corte. Aunque el régimen vigente para la época en que el actor sufrió las lesiones no contemplaba la pensión de invalidez para la situación del peticionario, una Ley posterior sí lo hace consagrando unas condiciones más favorables. En efecto, el sistema prestacional establecido por la Ley 923 de 2004 y su D.R. 4433 de 2004 prescribe que la calificación mínima para acceder a la pensión de invalidez es del 50%, si las lesiones son obtenidas como consecuencia de actos meritorios del servicio o por acción directa del ‘enemigo’.4

Ahora bien, no ignora la Sala que la cláusula de retroactividad de ese régimen sólo llega hasta el siete (7) de agosto de dos mil dos (2002), conforme lo establece el artículo 6º de la Ley 923 de 2004,5 y que las lesiones del actor se produjeron en mil novecientos noventa y cinco (1995); es decir, que ese sistema pensional en principio no producía efectos para la época en que se estructuró la invalidez del peticionario. Empero, la Corte tampoco desconoce que el propósito del Legislador al contemplar dicha cláusula era cubrir el déficit de protección que caracterizaba al régimen anterior, a partir del cual quedaban desprovistos de apoyo económico los miembros de la Fuerza Pública que en defensa del orden democrático sufrieron en actos del servicio una disminución física entre el 50% y el 75%. Esta actuación del Legislador es una manifestación directa del principio de solidaridad con quienes cumplieron su deber constitucional de defender el Estado de Derecho, inclusive arriesgando su vida, y que por circunstancias de regulación del sistema normativo tienen dificultades para procurarse una existencia digna por la ausencia de una prestación. De esta forma, la cláusula de retroactividad no sólo busca ampliar el espectro de protección con los miembros más vulnerables de la Fuerza Pública, sino que también pretende trasmitir en la base de las tropas un mensaje de respaldo y cohesión, en el sentido de que para todas sus actuaciones legítimas contarán con el apoyo del Estado y la sociedad. En este caso la aplicación del Decreto 094 de 1989, en lo relativo al

porcentaje de discapacidad laboral exigido para acceder a la pensión de invalidez, llevaría a la vulneración de las prerrogativas constitucionales de Ángel Alberto de Ávila Vergara, porque esa normatividad es preconstitucional 4 “Ob, cit. Artículo 32 del D.R. 4433 de 2004.” 5 “Ob, cit. Artículo 6º de la Ley 923 de 2004.” y no desarrolla el principio de solidaridad con los miembros de la Fuerza Pública que arriesgaron su vida para defender el Estado de Derecho; porque el actor tiene dificultades para procurarse una vida digna, por su pérdida de la capacidad laboral ocurrida como consecuencia de actos del servicio y; finalmente, porque la jurisprudencia constitucional ha permitido que ex – miembros de la Fuerza Pública, bajo las mismas circunstancias, accedan a la pensión de invalidez con base en la Ley 923 de 2004 y el D.R. 4433 de 2004. Ante los argumentos expuestos, la Sala de Revisión considera que en el presente caso, la decisión del Ministerio de Defensa de no reconocer la pensión de invalidez del señor De Ávila Vergara, argumentando que las normas vigentes al momento de estructurarse su invalidez exigían un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al setenta y cinco por ciento (75%), aunque en principio resultan acordes con la normatividad legal que regula el reconocimiento de la prestación reclamada, en su aplicación práctica, generan la consecuencia de afectar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor Ángel Alberto de Ávila Vergara, quien es un sujeto de especial protección constitucional por su condición de

discapacidad del cincuenta y dos por ciento (52%), que no cuenta con una fuente de ingresos para garantizarse una vida en condiciones dignas y cuyas expectativas de superar estas condiciones son muy reducidas, por las consecuencias que las lesiones por él sufridas en servicio le están generando en su estado de salud. En este caso, se evidencia una tensión entre la vigencia del principio de legalidad en la aplicación temporal de una norma, y la necesidad de proteger los derechos fundamentales de un sujeto en condición de debilidad manifiesta. Al respecto, aunque la protección del principio de legalidad tiene una relevancia constitucional muy importante, debe prevalecer la protección de los derechos de la persona en situación de debilidad manifiesta, ya que esta decisión está acorde con los principios del Estado social de derecho a la equidad y a la solidaridad, especialmente cuando se trata de proteger los derechos de una persona que sacrificó su capacidad laboral en actos propios del servicio militar, función esencial en la protección de los derechos fundamentales de la Nación colombiana. La cuestión a decidir es la forma de proteger esos derechos fundamentales, ya que, aunque se requiere una protección efectiva de un sujeto de especial protección constitucional, la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del actor fue realizada por la Junta Médica Laboral el 25 de mayo de 1995, fecha que puede ser considerada como muy alejada en el tiempo. Así, es posible que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral haya sufrido algún tipo de variación. Por lo tanto, es necesario ordenar una nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral, con el fin de establecer el porcentaje exacto de pérdida de capacidad laboral del actor.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta sentencia, se ordenará al Ministerio de Defensa Nacional que dentro las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, realice los trámites necesarios para que se valore nuevamente la capacidad laboral del señor Ángel Alberto de Ávila Vergara, con el fin de determinar el porcentaje actual de su pérdida de capacidad laboral. Si la calificación es superior al 50%, el Ministerio de Defensa Nacional deberá reconocer en un término de cuarenta y ocho (48) horas la pensión de invalidez a Ángel Alberto de Ávila Vergara, conforme a las consideraciones de esta sentencia y la jurisprudencia de esta Corporación.” En la sentencia transcrita, la Corte Constitucional señaló que la decisión de denegar la pensión de invalidez cuando la incapacidad laboral supera el 50 % afecta los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y la seguridad social. La Corte Constitucional sostuvo que aunque el régimen vigente para la época de ocurrencia de las lesiones no contemplara la pensión de invalidez en los casos en que la incapacidad no fuera superior al 75 %, lo cierto es que una norma posterior establece condiciones más favorables. La Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 prevén que la calificación para acceder a la pensión de invalidez debe ser superior al 50 %, si la disminución de la capacidad laboral ocurre en servicio activo. En principio, dicho precedente no sería aplicable al señor Berrío Rodríguez, por cuanto la incapacidad laboral que lo afecta es del 48,48 %. No obstante, la Sala no

puede soslayar que el demandante alega que, producto de las lesiones sufridas en ejercicio del servicio activo, padece una enfermedad de carácter degenerativo en la columna y que, además, el Tribunal Médico Laboral de revisión Militar y de Policía fijó el porcentaje de incapacidad sin los conceptos de médicos especialistas en neuropsicología y ortopedia, por lo que el porcentaje de incapacidad podría cambiar si se convocara nuevamente a la junta médico laboral. Siendo así, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que convoque a una nueva junta médico laboral, con el fin de que determine si actualmente la incapacidad laboral del actor es superior al 50 %, aun cuando la disminución se haya causado con anterioridad a la vigencia de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, sería procedente el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, de conformidad con el aludido precedente. En consecuencia, la Sala amparará los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad e impartirá las siguientes órdenes: i) la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional convocará a una nueva junta médico laboral, con el fin de establecer si actualmente la incapacidad laboral del actor es superior al 50 %, aun cuando la dis