CE-25000-23-42-000-2013-04426-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Ausencia de respuesta de fondo, clara y congruente / SOLICITUD DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD

DE LAS FUERZAS MILITARES

[E]l 8 de mayo de la misma anualidad el citado brigadier general, allegó memorial mediante el cual solicitó que se procediera a cerrar definitivamente el incidente de desacato, teniendo en cuenta que la Dirección había adelantado las acciones necesarias y pertinentes para el cumplimiento efectivo de la orden impartida en el fallo de tutela. Para el efecto, indicó que si bien no se había encontrado el derecho de petición elevado por el [actor] el 24 de junio de 2013 en el sistema de gestión documental de la entidad, se le asignó radicado (...) y mediante Oficio (...) se dio respuesta de fondo, en la que le fue descrito el protocolo para la realización del examen de retiro y valoración de la Junta Médico Laboral, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000 y se concluyó que contaba con un (1) año a partir de la fecha de notificación del retiro del servicio para adelantar los trámites pertinentes con el fin de practicar de la valoración médica peticionada, motivo por el cual su derecho se encontraba prescrito. (...) la respuesta dada por el funcionario precitado no guardó correspondencia con lo ordenado en el fallo de tutela que amparó el derecho de petición del accionante. (...) es pertinente precisar

que en la motivación de la sentencia de tutela, se aclaró que la justificación que adujo la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para omitir la práctica de la Junta Médico Laboral, esto es, que el [actor] no había allegado la copia de la historia clínica de psiquiatría, no resultaba admisible e impedía la definición de la situación del actor, la cual se hallaba agravada por encontrarse privado de la libertad, por lo que la orden impartida pretendía que se diera respuesta concreta, clara y coherente a la solicitud de realización de la valoración médica elevada por el accionante, sin que fuera aceptable que se le requiriera la historia clínica referida, teniendo en cuenta que la Dirección de Sanidad es quien le ha prestado atención médica, de modo que debe ser esta quien realice las gestiones necesarias con el fin de obtenerla. (...) lo precedente implica que la petición debe ser resuelta en orden a que se practique la Junta Médico Laboral al accionante sin la exigencia de la historia clínica, por lo tanto, la respuesta allegada por el brigadier general [G.L.G.], que se limita a referir que no se puede acceder a lo pretendido por cuanto el actor contaba con un (1) año para realizar los trámites correspondientes, no resulta congruente con lo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 1796 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04426-01(AC)A

Actor: JHON FREDY JARAMILLO GUERRERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 22 de junio 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 24 de abril de 2018 el señor Jhon Fredy Jaramillo Guerrero interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 14 de agosto de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante el cual amparó su derecho fundamental de petición. Para el efecto, indicó que la autoridad judicial referida encontró que la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional había vulnerado sus derechos fundamentales, al negársele de manera consecutiva el respectivo acceso al sistema de salud por encontrarse pendiente su calificación por la Junta Médica de Retiro.

Sobre el particular, manifestó que han pasado 4 años y 5 meses sin que dicha entidad haya dado cabal cumplimiento a la orden de tutela impartida por la referida corporación judicial. Por lo anterior, solicitó al Tribunal adoptar las medidas pertinentes para que la entidad accionada dé cumplimiento a lo estipulado en la providencia judicial precitada (ff. 1-4). DECISIÓN CONSULTADA El 22 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela del 14 de agosto de 2013 (ff. 72-76). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad

responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar.

Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La

sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 14 de agosto de 2013 amparó el derecho fundamental de petición del señor Jhon Fredy Jaramillo Guerrero. En consecuencia, dispuso lo

siguiente: “(…) SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, resuelva de manera concreta, clara y coherente la solicitud de práctica de junta médico laboral de retiro elevada por el señor Jhon Fredy Jaramillo Guerrero el 24 de junio de 2013, teniendo en cuenta que no es admisible requerirlo para que allegue la historia clínica como quedo (sic) expuesto. Respuesta que debe ser puesta en su conocimiento de la manera que resulte más eficaz. (…)”. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumplió con la orden de responder de manera concreta, clara y coherente la solicitud elevada por el señor Jhon Fredy Jaramillo Guerrero el 24 de junio de 2013. b) Cumplimiento del fallo. El 24 de abril de 2018 el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 14 de agosto de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A (ff. 1-4). En consecuencia, el 25 de abril del mismo año la autoridad judicial precitada requirió al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela (f. 6). De esta manera, el 8 de mayo de la misma anualidad el citado brigadier general,

allegó memorial mediante el cual solicitó que se procediera a cerrar definitivamente el incidente de desacato, teniendo en cuenta que la Dirección había adelantado las acciones necesarias y pertinentes para el cumplimiento efectivo de la orden impartida en el fallo de tutela. Para el efecto, indicó que si bien no se había encontrado el derecho de petición elevado por el señor Jhon Fredy Jaramillo Guerrero el 24 de junio de 2013 en el sistema de gestión documental de la entidad, se le asignó radicado 20183401518702 y mediante Oficio 20183390831241 del 7 de mayo de 2018 se dio respuesta de fondo, en la que le fue descrito el protocolo para la realización del examen de retiro y valoración de la Junta Médico Laboral, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000 y se concluyó que contaba con un (1) año a partir de la fecha de notificación del retiro del servicio para adelantar los trámites pertinentes con el fin de practicar de la valoración médica peticionada, motivo por el cual su derecho se encontraba prescrito (ff. 13-17). Posteriormente, a través de auto de 25 de mayo de 2018, se requirió nuevamente al director general de Sanidad del Ejército Nacional, pues se determinó que la respuesta descrita en precedencia no resolvió de fondo la petición elevada por el accionante, aunado a que fue notificada a una dirección de correo electrónico que no figuraba en el plenario como dirección de notificación del incidentante (ff.29 y 30). Sin embargo, aunque inicialmente se solicitó prórroga para contestar el anterior requerimiento (f. 59), nunca se obtuvo respuesta por parte de la Dirección de

Sanidad del Ejército Nacional, razón por la cual, mediante proveído de fecha 7 de junio del año en curso, se dio apertura al incidente de desacato y se ordenó correr traslado a la citada entidad para que se pronunciara sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela del 14 de agosto de 2013 (ff. 62-64). Empero, nuevamente la referida entidad guardó silencio. Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de providencia de 22 de junio de 2018, sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplir la orden de tutela consistente en resolver de fondo y de manera clara, coherente y completa la solicitud formulada por el señor Jhon Fredy Jaramillo Guerrero el 24 de junio de 2013 (ff. 72-76). Bajo este escenario, una vez revisado el expediente y precisado lo anterior, se advierte que en efecto la respuesta dada por el funcionario precitado no guardó correspondencia con lo ordenado en el fallo de tutela que amparó el derecho de petición del accionante. En ese sentido, es pertinente precisar que en la motivación de la sentencia de tutela, se aclaró que la justificación que adujo la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para omitir la práctica de la Junta Médico Laboral, esto es, que el señor Jhon Fredy Jaramillo Guerrero no había allegado la copia de la historia clínica de psiquiatría, no resultaba admisible e impedía la definición de la situación del actor,

la cual se hallaba agravada por encontrarse privado de la libertad, por lo que la orden impartida pretendía que se diera respuesta concreta, clara y coherente a la solicitud de realización de la valoración médica elevada por el accionante, sin que fuera aceptable que se le requiriera la historia clínica referida, teniendo en cuenta que la Dirección de Sanidad es quien le ha prestado atención médica, de modo que debe ser esta quien realice las gestiones necesarias con el fin de obtenerla. En ese contexto, lo precedente implica que la petición debe ser resuelta en orden a que se practique la Junta Médico Laboral al accionante sin la exigencia de la historia clínica, por lo tanto, la respuesta allegada por el brigadier general Germán López Guerrero, que se limita a referir que no se puede acceder a lo pretendido por cuanto el actor contaba con un (1) año para realizar los trámites correspondientes, no resulta congruente con lo solicitado. Sumado a lo anterior, pese a que la Corporación encargada de tramitar el incidente de desacato indicó a la Dirección de Sanidad en primera medida, que tal respuesta no colmaba la orden impartida en el fallo de tutela, simplemente omitió en reiteradas ocasiones precisar su alcance en aras de elaborar una respuesta concreta, clara y coherente que permitiera la efectivización definitiva del derecho de petición del accionante. Por tanto, se confirmará la providencia del 22 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de la cual sancionó al brigadier general Germán López Guerrero con multa

de un (01) salario mínimo legal mensual vigente. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la providencia del 14 de agosto de 2013 no ha sido cumplido por parte del brigadier general Germán López Guerrero, por cuanto es claro que a la fecha no se ha dado respuesta clara, coherente y concreta a la petición formulada por el accionante el 24 de junio de 2013. 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, el brigadier precitado encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia ut supra proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 22 de junio de 2018 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS