CE-25000-23-42-000-2013-04452-01(4451-17)-2020

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO

DE RETIRO DEL SERVICIO – Inoperancia / ASCENSO AUTOMÁTICO – Improcedencia / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Buen desempeño no inhibe a la administración para el ejercicio de la facultad discrecional La Sala al revisar las consideraciones del Decreto 2649 del 17 de diciembre de 2012 trascrito en el capítulo anterior, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios porque i) es una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000 y explicó en que consiste; ii) el mencionado oficial cumplió los 18 años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro y; iii) la estructura piramidal del Ejército Nacional obliga al cambio generacional. Como se advierte, contrario a lo afirmado por el demandante, el acto administrativo demandado en ninguna de sus partes hace alusión a la inexistencia de otro cargo de general en el Ejército Nacional para justificar la imposibilidad de ascenderlo o la procedencia de su retiro. Por el contrario, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000 para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante. Estos fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que ingresó a la institución el 1° de diciembre de 1975 y que contaba con 39 años, 8 meses y 28 días de servicio, tiempo superior a los 18 años que exige el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004

para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, al ostentar el demandante el grado de mayor general no se requería el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que procediera el retiro, según lo manda el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, luego este requisito no debía cumplirse para el caso del demandante. Cabe precisar que, aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones y felicitaciones y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, ya que era el deber connatural que tenía como servidor público. Tampoco le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en las fuerzas militares, en tanto este, según lo dispone el artículo 65 del Decreto 1790 de 2000, es facultativo del gobierno nacional. (…). Aunque hubiese existido un cupo vacante de los dos que se fijaron en el Decreto 674 del 29 de marzo de 2012 para el grado de general del Ejército Nacional previo a la orden de retiro del servicio señor Peña Sánchez, ello no implicaba que el gobierno nacional lo tenía que nombrar, puesto que es una decisión de carácter libre y discrecional que depende, no solo de una excelente hoja de vida, sino de aspectos puntuales como la confianza que debe tener el presidente de la República. De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad por falsa motivación.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza del llamamiento a calificar servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-072 de 1995. Sobre los requisitos

de procedencia del llamamiento a calificar servicios, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-091 de 2016.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 65 / DECRETO 1790

DE 2000 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 100 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 103 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO

137 LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Ejercicio de la facultad discrecional / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Requisitos para su procedencia / DESVIACIÓN DE PODER – No configuración / CARGA DE LA PRUEBA La Sala reitera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia respecto de los generales solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro, luego no se encuentra una relación de causalidad entre los posibles actos de persecución y la decisión de retirarlo, en tanto que era viable tan solo al verificar que el demandante era merecedor de la prestación social aludida. También se insiste en que no todos los miembros de las fuerzas militares tienen la opción, por la estructura piramidal de estas, de acceder a los mayores grados, por lo que la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido. Dicho esto, la Sala concluye que el demandante no logró demostrar el vicio de nulidad de desviación de poder, en la medida que las pruebas no permiten develar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autorizan los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000. NOTA DE

RELATORÍA: En relación con la desviación de poder como causal de anulación del acto administrativo, ver: C. de E., Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2018, radicación: 2013-00328-00.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, puesto que el apoderado del Ministerio de Defensa presentó alegatos de conclusión tal como se pudo comprobar en el expediente y quedó plasmado en la constancia secretarial visible en el folio 359.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04452-01(4451-17)

Actor: JUSTO ELISEO PEÑA SÁNCHEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Justo Eliseo Peña Sánchez, por intermedio de abogado, formuló demanda para que se declare la nulidad del Decreto 2649 del 17 de diciembre de 2012 por medio de la cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad a i) reintegrarlo y ascenderlo al grado de general del Ejército Nacional sin solución de continuidad, por haber reunido los requisitos desde el mes de diciembre de 2012; ii) pagarle 222 días de vacaciones que no le fueron reconocidos con el retiro, la prima de instalación de agosto de 2010 por el traslado que se le efectuó de la ciudad de Cali a Bogotá y, el 50% también de la prima de instalación, pero por su viaje en comisión a la República Popular China y, además, 10 días que se le deben de dicha comisión, estos dos últimos en dólares; iii) cancelar por reparación del daño los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro y hasta el reintegro del servicio,

conforme con los ascensos a que tiene derecho. Pidió, además, indemnización por el daño antijurídico padecido los perjuicios morales equivalentes a 100 smmlv y por el daño a la vida de relación la suma de 200 smmlv. También solicitó dar cumplimiento a la sentencia en dinero en efectivo y no en bonos de deuda pública como prescriben los artículos 192 y 195 del CPACA y no descontar los dineros recibidos por concepto de asignación de retiro. 1 Folios 75 a 123. 1.1.2. Hechos El señor Justo Eliseo Peña Sánchez fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos: i) Fue designado como agregado militar en la República Popular China desde el mes de septiembre de 2010 y hasta febrero de 2012, tiempo en el que culminó su representación diplomática y regresó al país. Desde ese instante se puso a disposición del comandante general de la Fuerzas Militares, su superior jerárquico en la línea de mando y, también, ante el ministro de Defensa. ii) El comandante general de la Fuerzas Militares no informó al ministro que no se le habían asignado funciones desde su retorno. Por ello, en varios derechos de petición le solicitó la definición de su situación militar y su ascenso, lo que fue ignorado por aquel, a tal punto que tuvo que dejar razones con sus ayudantes y buscarlo varias veces en su oficina. iii) El día 22 de marzo de 2012 logró ubicar al comandante referido y le entregó un escrito en el que pidió lo ya relatado en el hecho anterior. Apenas el día 27 del igual mes y año lo recibió en su oficina, pero le advirtió que «el ministro de

defensa tiene una rosca y que mi ascenso depende de él» y que a través de otro general le buscaría cita con el ministro. iv) El día 24 de abril de 2012 se reunió con el ministro de defensa, quien le manifestó que el ascenso dependía de la cúpula militar y que hablaría con sus miembros. Le entregó a este la petición por escrito de ascenso que antes había entregado al comandante de las Fuerzas Militares y fue negada a través de un oficio de fecha 30 de mayo de 2012. v) Cuando se encontraba a la espera de que se le asignaran funciones y se le ascendiera fue enviado a vacaciones desde el día 5 de junio al 5 de julio de 2012 y, posteriormente, por solicitud propia se le concedieron vacaciones atrasadas hasta el 5 de septiembre de igual año. Culminadas estas se presentó ante el comando del Ejército sin que se le definiera su situación militar, lo que le ocasionó estrés al punto que sufrió un accidente físico y tuvo que ser intervenido quirúrgicamente en el Hospital Militar hasta el 22 de septiembre de 2012. vi) De nuevo el día 16 de noviembre del año referido pidió al comandante general de las Fuerzas Militares asignación de funciones; no obstante, mediante el Decreto 2649 del 17 de diciembre de 2012, notificado el 30 de enero de 2013, se le retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios, acto que fue motivado en razones de conveniencia y oportunidad, falta de confianza, el cambio natural de la estructura piramidal del Ejército Nacional y la apertura de cupos para ascensos. La decisión se tomó sin tener en cuenta los recursos invertidos en su formación y

bajo el argumento de haber cumplido 18 años de servicio. vii) Su vida militar inició en el año 1976 y ocupó los grados de subteniente, subteniente comandante de contraguerrilla, teniente, capitán, mayor, teniente coronel, coronel, brigadier general y mayor general, siempre con los máximos puntajes y calificaciones. Tuvo formación en el exterior y fue felicitado y condecorado en múltiples ocasiones, pero para los últimos cuatro años de servicio fue galardonado con la Orden de Boyacá en el 2005, la Orden del Mérito José María Córdoba en igual año, la Orden del Mérito Militar Antonio Nariño en el 2008, al orden al Mérito Seguridad Presidencial en el 2009, la medalla de Servicio Distinguido en el 2010 y la medalla por tiempo de servicios en igual anualidad. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señaló los artículos 15, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 94 y 132 del Decreto 1211 de 1990; 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000; y 44 y 138 del CPACA. El apoderado del demandante expuso que el acto administrativo se expidió con vulneración de las normas en que debería fundarse y con desviación de poder. Ello lo fundamentó en lo siguiente: i) Se vulneró el artículo 44 del CPACA al no existir proporcionalidad en lo decidido, ya que el demandante prestó el servicio durante 39 años, 8 meses y 28 días de manera brillante, con honestidad, compromiso y con estricto cumplimiento de su deber.

1. El acto administrativo está viciado de falsa motivación, dado que en él se consignó que la decisión obedecía a un relevo en la línea jerárquica para permitir el ascenso de otro personal; sin embargo, ello falta a la verdad porque el señor Peña Sánchez no estaba en la línea jerárquica de mando ni desempeñaba un cargo ni cumplía una función, ya que no fue asignada por el comandante de las Fuerzas Militares. En esa medida, su presencia no impedía el ascenso de otros militares y su retiro no representaba una renovación de en la línea de mando.

Así mismo, manifestó que tampoco es cierto que la planta de generales estaba completa para evitar el ascenso del demandante, puesto que el Ejército Nacional ha contado hasta con 3 generales. Adujo que en la institución se enrareció el ambiente laboral en contra del señor Peña Sanchez y que el mando militar, a manera de presión, decidió no otorgarle un cargo ni funciones. iii) El decreto demandado fue expedido de forma irregular, con desviación de poder y con vulneración de las normas en que debería fundarse. Es así porque el Ejército Nacional, en un acto discriminatorio y pese a que el demandante ostentaba el segundo cargo más importante de la fuerza después del comandante general, lo dejó desde el mes de febrero de 2012 sin funciones que cumplir, aun cuando estaba activo y se le pagaba el salario. Tal actuación se debió a que su presencia generaba una «presunta sombra» sobre su comandante. Frente a este último aspecto, si bien no lo explicó en el concepto de violación, sí hizo referencia a él en el hecho séptimo de la demanda en el que expresó que el

actuar del comandante de las Fuerzas Militares pudo deberse a «celos institucionales» y por ser el único compañero de curso del comandante que «podría hacerle sombra en el momento de una sucesión en el mando del Ejército Nacional y de las Fuerzas Militares». La expedición irregular se configuró porque el acto administrativo de retiro fue motivado con el fin de justificar la decisión, lo que no está permitido legalmente. Además, los motivos no se refieren a que el señor Peña Sánchez hubiese cumplido el tiempo máximo de servicio, sino que hace alusión a razones de conveniencia y oportunidad, falta de confianza hacia él, la renovación de la estructura jerárquica y, por ende, la apertura de espacios para quienes hacen la carrera militar. Lo anterior evidencia que la decisión se adecua a los fines de la norma que la autoriza y no es proporcional a los hechos que le sirven de causa, dado que su razón debió ser el mejoramiento del servicio y que cumplió los 18 años requeridos para la asignación de retiro. Esto es otro argumento que da cuenta, también, de la existencia de una falsa motivación. Fue víctima de acoso laboral, el cual se materializó al tener que insistir en la asignación de sus funciones y el ascenso mediante la distintas solicitudes el ministro de defensa el 20 de marzo de 2012, al comandante general de las Fuerza Militares el 22 de marzo y 10 de noviembre de igual año y al presidente de la República el 4 de junio y 1.° de noviembre ibidem que fueron contestadas de forma vaga y sin solucionar de fondo lo pedido. Tal insistencia llevó a que se

tomara la retaliación de retirarlo del servicio, decisión que carece de razonabilidad y proporcionalidad. El nexo de casualidad entre los actos discriminatorios y el retiro del servicio coincidió con la llegada al país del señor Peña Sánchez, el lleno de los requisitos para ser ascendido y el trato despectivo del comandante de las Fuerzas Militares quien desconoció sus virtudes militares y su excelente hoja de vida, superior e incomparable con la de otro oficial del Ejército Nacional. Se vulneraron el artículo 4.° del Decreto 1790 de 2000, puesto que el gobierno nacional es quien fija la planta de personal de las Fuerzas Militares dentro de la cual existía vacante para que fuera ascendido, toda vez que el Ejército Nacional funciona con dos o tres generales fulles por necesidad de atender el conflicto armado colombiano. Además, se vulnero el artículo 51 ibidem, en tanto que demostró que cumplía todos los requisitos para ser ascendido, pero por razones inexplicables y de celos profesionales no lo fue. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones. 2 Frente a los hechos de la demanda manifestó que el señor Peña Sánchez al terminar la comisión en la República Popular China debió presentarse ante el jefe de personal de su fuerza (no especifica), pues ya no dependía directamente del jefe del Estado Mayor Conjunto y su presentación ante el comandante de las 2 Folios 133 a 157. Fuerzas Militares era protocolaria. Agregó que el pago de las vacaciones y la

prima de instalación que reclama le fue reconocida y pagada. En lo que se refiere al ascenso, indicó que el señor Peña Sánchez culminó la comisión en febrero del año 2012, tiempo después a que el presidente de la República conformara la cúpula militar, puesto que ello ocurrió en el mes de septiembre del año 2011 y fue aprobada por el Senado de la República en diciembre de ese año. Los generales que se designaron, con excepción del comandante general de las Fuerzas Militares, eran menos antiguos que el demandante, por lo que este entró en proceso de retiro, lo cual le fue respondido de manera oportuna ante sus peticiones. Para refutar los cargos de la demanda, la entidad expresó los siguientes argumentos: i) De acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 1104 de 2006 la jerarquía dentro de las Fuerzas Militares corresponde, como máximo comandante, el grado de general y, en línea descendente, los grados de mayor general y el de brigadier general. Desde el año 2010 y en los años siguientes el gobierno nacional determinó que deberían existir dos generales. Para el año 2012, cuando el señor Peña Sánchez regresó de la comisión en el exterior, el presidente de la República ya había designado a los dos oficiales que ascendieron al grado de general, por lo que no quedaban más cupos. El señor mayor general Peña Sánchez lo que buscaba era que se ampliaran los cupos de general en la planta de personal de las Fuerzas Militares para ser ascendido. Los candidatos para ascender al grado de general son de libre escogencia por parte del presidente de la República y el ministro de defensa, así lo establece el

artículo 4.° de la Ley 1405 de 2010. ii) El retiro por llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción y fue expedida conforme con los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000. iii) No existió desviación de poder. En la decisión el gobierno nacional tuvo en cuenta las necesidades del servicio, el escalonamiento piramidal de las Fuerzas Militares y ejerció la facultad otorgada por el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000. La estructura jerárquica de la institución demandada obliga que en la medida que sus miembros se acercan a los grados más altos sean retirados del servicio, dado que no todos puede llegar a la cúspide de la pirámide. El demandante no aportó prueba que acreditara que la actuación se dio con desviación de poder o que el acto administrativo estuviese viciado por falsa motivación, por ende, no se desvirtuó su presunción de legalidad al no demostrarse que se expidió por razones ajenas al buen servicio. Además, las normas que rigen el personal de las Fuerzas Militares permiten que los oficiales sean retirados del servicio si cumplen 18 años en este. En el instante en el que el mayor general Peña Sánchez regresó de su comisión en la República Popular de China (febrero de 2012) ya se habían nombrado los dos generales de Ejército Nacional, lo cual sucedió en septiembre de 2011. El tiempo de espera para definir su situación militar trascurrió mientras se hacía chequeos médicos, disfrutaba de sus vacaciones y estuvo incapacitado. iv) El mayor general Peña Sánchez luego de terminada su comisión se presentó

solo ante el comandante de las fuerzas Militares; empero, debió hacerlo también ante el jefe del Estado Mayor Conjunto, el jefe del departamento D2 del Estado Mayor Conjunto y su comando de fuerza, tal como lo ordena el artículo 10 del Manual de Agregados y Secretarios MilitaresNavalesAéreos del comando general de las Fuerzas Militares. De acuerdo con la norma referida, el demandante solamente estuvo bajo la dependencia del comando general de las Fuerzas Militares mientras estuvo en comisión, la cual culminó el febrero de 2012. Después debía presentarse ante las autoridades mencionadas. v) La motivación que se hizo del acto administrativo es legal, pues es viable retirar de la institución a un oficial una vez cumple los 18 años de servicio. vi) Las vacaciones que se reclaman en la demanda fueron reconocidas en la Resolución 0980 del 06 de mayo de 2013 por un valor de $38.252.716. La prima de instalación se reconoce para sufragar los gastos del militar que cambia de sede de forma permanente y los de su familia, y al señor Peña Sánchez se le pagó lo correspondiente cuando fue designado como agregado militar en la República Popular China. El pago por este concepto que pide por el mes de agosto de 2010 no es procedente, pues en dicha fecha lo que ocurrió fue un traslado temporal por 15 días al comando general de las Fuerzas Militares para que organizara su viaje al exterior. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 13 de julio de 2017 3 negó las pretensiones de la demanda.

Para sustentar la decisión expuso los siguientes argumentos: i) El retiro por llamamiento a calificar servicios, regulado en los artículos 99 y 100 del Decreto 1790 de 2000, constituye una potestad discrecional de retiro del gobierno nacional que permite la renovación de la Fuerza Pública. Para que proceda el retiro del oficial se requiere que hubiese cumplido el tiempo de servicio necesario para acceder a la asignación de retiro, por así disponerlo el artículo 103 ibidem. ii) La decisión de retiro del servicio tuvo un fundamento objetivo y no obedeció al ejercicio desproporcionado de la facultad discrecional, tampoco tuvo una intención particular o personal de la autoridad que la profirió. Además, el demandante contaba con 19 años de servicio, lo que lo hacía merecedor de la asignación de retiro. iv) Aunque demandante recibió condecoraciones, felicitaciones por su buen desempeño, ello no le otorgaba una estabilidad laboral por ser el común deber que debe cumplir en el ejercicio de su cargo y de cualquier servidor público. 1.4. El recurso de apelación El señor Justo Eliseo Peña Sánchez, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y pidió que fuera revocada con apoyo en las siguientes razones: 4 3 Folios 295 a 312. 4 Folios 317 a 320. i) En el recurso se hizo un recuento de los hechos expuestos en la demanda, para señalar que su retiro del servicio obedeció a una persecución por parte del comandante de las Fuerzas Militares.

Así, de nuevo manifestó que fue designado como agregado militar en la República Popular China desde el mes de septiembre de 2010 y hasta febrero de 2012 y que luego de su regresó al país se puso a disposición del comandante general de la Fuerzas Militares y del ministro de defensa para que se le definiera su situación militar, se le asignaran funciones y se le ascendiera, sin obtener respuesta. También insistió en que tuvo que buscar de manera reiterada al comandante de las Fuerzas Militares para reclamar lo antedicho quien no lo atendió y delegó a sus subalternos para ello. Adujo que, por tal razón, presentó varios derechos de petición dentro de los que se encuentran el presentado el 22 de marzo de 2012 al comandante mencionado y el del 24 de abril de 2012 al ministro de defensa. También lo hizo el 4 de junio y 1.° de noviembre de igual año al presidente de la República. Así mismo, manifestó que, para aburrirlo en el servicio, cuando esperaba la asignación de funciones y el ascenso fue enviado a vacaciones desde el día 5 de junio al 5 de julio de 2012 hasta el 5 de septiembre de 2012; se le negó el examen ejecutivo obligatorio en el Hospital Militar; y no se le pagó la prima de instalación del mes de agosto de 2010 y la correspondiente al viaje a China. Todo esto le produjo un estrés tal que lo llevó a padecer un accidente físico y a ser intervenido quirúrgicamente el 22 de septiembre de 2012. A su juicio la expedición del Decreto 2649 del 17 de diciembre de 2012, que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios, fue una retaliación ante su

preocupación por ejercer alguna función y el resultado de una inquina personal del comandante de las Fuerzas Militares. ii) Se demostró que era falso el argumento del gobierno para no ascenderlo, puesto que existía otro cupo, además del ocupado por el comandante General de la Fuerzas Militares, que podía ocupar en el alto mando, dado que para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 el Ejército Nacional contaba con dos o tres generales. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1 Parte demandante. La parte demandante en el escrito de alegatos reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 5 1.5.2. Ministerio de Defensa 6 La apoderada de la parte demandada manifestó que en el caso presente no es posible pronunciarse sobre la petición del pago de las vacaciones y de la prima de instalación, en tanto no fueron objeto de discusión en la vía gubernativa. En relación con el testimonio rendido por la señora la señora Adriana Ávila sargento, adujo que no puede dar fe de las conversaciones que tuvo el demandante con el general de las Fuerzas Militares. En lo demás reitero los argumentos de la contestación de la demanda. 1.6. El Ministerio Público La entidad no se pronunció en esta etapa procesal. Conforme quedó consignado en la constancia secretaria visible en folio 359.

2. Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos.

La Sala debe dilucidar en el presente caso si el llamamiento a calificar servicios hecho respecto del señor Justo Eliseo Peña Sánchez se ajustó a la exigencias

legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de las fuerzas militares o si, por el contrario, el acto demandado está viciado de nulidad por desviación de poder y falsa motivación. 2.1.1. El retiro de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios. 5 Folios 333 a 337. 6 Folios 338 a 354. El artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares» contempló la concepción de retiro dentro de las fuerzas militares y la autoridad competente para decretarlo. La norma preceptúa lo siguiente: Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del

servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. De esta manera, se consagró el retiro cuando los oficiales y sub oficiales cesan en la prestación del servicio, pero conservan su grado militar. Así mismo, la norma señaló que el retiro de los oficiales con grado de oficial generales y de insignia, coronel o capitán de navío lo decide el gobierno nacional mediante decreto, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, cuando se trate solo de oficiales que no tengan el rango de los dos primeros mencionados y, para los demás miembros, lo hace el ministerio del ramo o su delegado, el comandante general o de fuerza a través de resolución. Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 100 ibidem, se encuentra el «llamamiento a calificar servicio. Dispone la norma lo siguiente: 7 Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia. 7 La norma que se cita corresponde a la vigente al año 2012 época en que se expidió el acto administrativo demandado, la Ley 1405 de 2010 que modificó el ordinal 2.° del literal a) que la Ley 1104 de 2006 que había modificado en el Decreto 1790 de 2000. Posteriormente, el Decreto 1790 de 200 fue modificado otra vez con

la Ley 1792 de 2016 y el requisito de literal aludido varió al siguiente «2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto».

2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio si