CE-25000-23-42-000-2013-04511-01(3449-14)-2020

PROCESO DISCIPLINARIO / PRINCIPIOS QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÍUBLICA

/ FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO / CONTRATACIÓN ESTATAL /

CONVENIOS DE COOPERACIÓN DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA / ESTUDIOS

PREVIOS

[L]a función administrativa tiene como fin el interés general y esta debe llevarse a cabo con sujeción a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. […] [L]a mencionada norma fundamental fijó un control sobre las actuaciones de la administración que debe encuadrar en los preceptos de responsabilidad fijados en sentido amplio. […] [L]os mencionados deberes funcionales de los servidores públicos se encuentran inmersos en el marco de la contratación estatal como derrotero de su actuar en cada una de las fases de la misma, a tal punto que el incumplimiento de los mismos puede implicar la existencia de una responsabilidad disciplinaria, en atención a que el objeto de protección del derecho disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo una tarea que concreta los fines y funciones del Estado. […] [E]n las distintas etapas de los contratos estatales (…) se configuran varios deberes funcionales a cargo de los servidores públicos de los cuales resultaría pertinente, en virtud del objeto de análisis del sub examine, mencionar aquellos propios de la fase de planeación tales como: la elaboración de estudios previos, obtención de autorizaciones para contratar, obligación de consultar el Plan Anual de Adquisiciones, realización de estudios específicos o de mercado, análisis de riesgo, comprobar disponibilidad presupuestal o vigencias futuras, determinar la

necesidad de licencias o permisos, establecer la modalidad de selección del contratista y justificación, entre otros. […] [S]i bien es cierto que el ejercicio de la función pública en la contratación estatal, en principio, radica en cabeza del jefe o representante legal, no se puede desconocer que aquella se lleva a cabo con sustento y apoyo en la labor de los funcionarios con la experticia suficiente en las áreas requeridas, tales como servidores públicos de los niveles directivo y asesor. […] [L]os mencionados funcionarios adquieren responsabilidad disciplinaria en el desempeño de sus deberes funcionales, dependiendo la asunción de competencias asignadas. […] [E]n tratándose de la conducta correspondiente a “intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con omisión de los estudios técnicos, financieros o jurídicos requeridos para su ejecución”, se advierte que las diversas modalidades de contratación estatal deben cumplir con la fase de planeación que cobra importancia para otorgar mayor certeza al negocio jurídico, de manera que los servidores públicos que tienen a su cargo la función pública contractual adquieren deberes funcionales en diversos aspectos, ya sea jurídicos, económicos, presupuestales, financieros, autorizaciones, etc, con el objeto de asegurar el cumplimiento de los objetivos y fines trazados en el respectivo contrato. […] [L]os negocios jurídicos cuyo objeto es el desarrollo de la ciencia y la tecnología también deben atender a los principios que rigen la actividad contractual del Estado, de tal manera el requisito de realización de estudios previos fijado en el Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública debe acatarse en cualquier modalidad de contratación.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 6 / CP – ARTÍCULO 209 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / CPACA – ARTÍCULO 3 / DECRETO 393 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04511-01(3449-14)

Actor: OSKAR AUGUST SCHROEDER MULLER

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ELABORACIÓN DE ESTUDIOS PREVIOS COMO REQUISITO

PARA SUSCRIPCIÓN DE CONVENIOS DE CIENCIAS Y TECNOLOGÍA.

SANCIÓN DESTITUCIÓN E INHABILIDAD. REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDIÓ PACIALMENTE A LAS PRETENSIONES El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 27 de noviembre de 20151, y cumplido el trámite previsto en el artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la

sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C de 9 de mayo de 2014 que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda3, una vez verificado que no hay irregularidades procesales o vicios de nulidad que sanear.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos4

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5, el señor Oskar August Schroeder Muller, obrando en nombre propio, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 17 de enero6 y de 28 de diciembre de 20127, 1 Folio 534 del expediente, cuaderno principal. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 En la medida en que anuló los fallos disciplinarios en los apartes correspondientes a la sanción que le fue impuesta al demandante y ordenó eliminar las respectivas anotaciones en el registro de antecedentes disciplinarios, y negó el reconocimiento de perjuicios morales reclamados. 4 Folios 183 a 243 del expediente. 5 Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…).

6 Fallo disciplinario de primera instancia, que sancionó al demandado con destitución e inhabilidad general de 12 años. 7 Fallo disciplinario de segunda instancia, por el cual se confirmó la sanción de destitución del cargo de jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural e inhabilidad general a 12 años. proferidos por la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá y Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo e inhabilidad general de 12 años, así como la Resolución 00046 del 15 de febrero de 2013, proferida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por medio de la cual se ejecuta la sanción impuesta. Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó que, a título de restablecimiento, se condene a la entidad demandada a: i) realizar las anotaciones pertinentes en la hoja de vida; ii) pagar los perjuicios morales; iii) actualizar las sumas reconocidas en la sentencia mediante el pago de intereses comerciales y moratorios; iv) cumplir la sentencia que ponga fin al proceso de conformidad con el artículo 192 del CPACA; v) sufragar las costas del proceso. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó que, mediante Resolución N° 327 del 31 de diciembre de 2007, fue nombrado y posesionado como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 2 de enero de 2008 hasta el 5 de agosto de 2009.

Señaló que en el marco del programa “Agro Ingreso Seguro – AIS” para la época se suscribieron los denominados convenios de cooperación científica y tecnológica 055 de 10 de enero de 2008, 037 de 14 de enero y 052 de 16 de enero de 2009, entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura -IICA. Indicó que la Procuraduría General de la Nación adelantó proceso verbal disciplinario en su contra, entre otros funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en el que se formuló como cargo único la infracción del deber legal por desatender sus funciones reglamentarias de asistencia y asesoría para con el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, imputándole las faltas disciplinarias gravísimas correspondientes a los numerales 30 y 31 del artículo 488 8 «[…] ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […]

30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental. 31. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>? Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la

Constitución y en la ley. […]» de la Ley 734 de 2002, al omitir estudios previos, para suscribir el convenio 055 de 10 de enero de 2008; o, presentarlos incompletos en cuanto a los convenios 037 de 14 de enero y 052 de 16 de enero de 2009, conforme lo preceptúa la Ley 80 de 1993 y los Decretos 2170 de 20029 y 2474 de 200810. Adujo que las pruebas solicitadas por los disciplinados y decretadas dentro del trámite del proceso disciplinario, tales como: i) el concepto del doctor Juan Carlos Expósito, experto en temas de contratación; ii) un dictamen pericial del CTI; y, iii) la cartilla recomendaciones para la contratación, expedida por la Procuraduría General de la Nación, fueron valoradas subjetivamente. Relató que la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, mediante fallo disciplinario de primera instancia del 17 de enero de 2012, lo sancionó a título de culpa gravísima, en calidad de jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por 12 años. Comentó que su apoderado interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, la cual, mediante fallo disciplinario del 28 de diciembre de 2012, confirmó en todas sus partes la decisión impugnada. En consecuencia, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a través de la Resolución 00046 del 15 de febrero de 2013, dio

cumplimiento a la sanción impuesta. Normas violadas El demandante citó como vulneradas las siguientes disposiciones:  Los artículos 1º y 29º de la Constitución Política.  El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos.  El artículo 14º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.  Los artículos 6, 9, 20, 128, 129,141 y 142 de la Ley 734 de 2002.  Los artículos 25, 26, 27, 28,31 y 1502 del Código Civil Colombiano.  Sentencia C – 316 de 1995, C506 de 1994, SU – 122 de 2001 y C-496 de 1994 emitidas por la Corte Constitucional. Concepto de violación11. 9 por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999. 10 por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. 11 Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. Señaló el demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a las siguientes irregularidades: i) Irregularidades relacionadas con el procedimiento - vulneración de la

garantía de imparcialidad.12 Manifestó que los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia no fueron imparciales e independientes al estar afectados por el criterio expuesto por el Procurador General de la Nación, en su condición de superior jerárquico, al decidir el caso del ex ministro Andrés Felipe Arias Leiva y otros funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por cuestiones relacionadas con el programa de Agro Ingreso Seguro (AIS), de manera que, a su parecer, se desconoció el acervo probatorio y los argumentos planteados por la defensa en el presente asunto. ii) Irregularidades relacionadas con el decreto, práctica y valoración de las pruebas.13 Argumentó que las pruebas solicitadas y decretadas dentro del trámite del proceso disciplinario fueron valoradas subjetivamente sin un análisis riguroso. Al respecto, menciona: i) el concepto del doctor Juan Carlos Expósito; ii) el dictamen pericial del CTI; y, iii) la cartilla expedida por la Procuraduría General de la Nación. - En cuanto al testimonio del doctor Juan Carlos Expósito, manifestó que la finalidad de aquella prueba14 era determinar el régimen aplicable a los convenios especiales de cooperación para el desarrollo de ciencia y tecnología, sin embargo, aquél fue desestimado en primera instancia con el argumento de que ese concepto no era obligatorio. Adicionalmente, precisó que, aun cuando la valoración de tal prueba fue reiterada en el recurso de apelación, el fallador disciplinario de segunda instancia guardó silencio. - Por su parte, adujo que la cartilla expedida por la Procuraduría General de la

Nación estableció como régimen aplicable para los convenios especiales de cooperación para el desarrollo de la ciencia y tecnología, el preceptuado por el Decreto 393 de 1991 y no la Ley 80 de 1993 y los Decretos 2170 de 200215 y 2474 12 Folio 188 del expediente. 13 Folio 191 del expediente. 14 Solicitada por otra de las personas sometidas al juicio disciplinario. 15 por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999. de 200816; de manera que la primera de las normas mencionadas, únicamente, fija como requisitos para su perfeccionamiento: i) estar por escrito y contener las cláusulas que determinen su objeto, ii) término de duración, iii) mecanismos de administración, iv) sistema de contabilización, v) causales de terminación, y vi) cesión, sin la necesidad de contar con estudios previos. - Finalmente, manifestó que el dictamen pericial del CTI de fecha 1.º de marzo de 2010, practicado en un proceso penal, con el que se puso de presente al Fiscal General de la Nación que los convenios marco del programa “Agro Ingreso Seguro – AIS” fueron realizados conforme a la Ley, fue aceptado por la autoridad disciplinaria de primera instancia como prueba sobreviniente, no obstante, no fue valorado debidamente, pues aquel se limitó a afirmar que este no podía ser analizado en materia disciplinaria de igual manera que en materia penal, sin desvirtuar jurídicamente los argumentos de fondo que explicaban las razones por las cuales se consideraba que el convenio si estaba ajustado a la ley.

1. Irregularidades relacionadas con aspectos sustanciales de la contratación estatal – convenios especiales de cooperación de ciencia y tecnología, principio de inescindibilidad de la norma, principios rectores de las actuaciones administrativas y cumplimiento de los deberes funcionales.

Los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia son inconstitucionales por contrariar las consideraciones efectuadas en la Sentencia C – 316 de 1995. 17 Precisó que, aun cuando en las diferentes etapas del proceso disciplinario expuso el contenido de la Sentencia C – 316 de 1995, aquel no fue tenido en cuenta en el estudio de la controversia por parte de los falladores de instancia. Lo anterior, debido a que el mencionado pronunciamiento declara exequible el artículo 8º18 del Decreto 393 de 1991, por considerar que esta norma establece los requisitos mínimos para el perfeccionamiento y ejecución de los convenios especiales de cooperación de ciencia y tecnología, sin la necesidad de requerir el cumplimiento de exigencias adicionales a las propias de la contratación entre particulares, 16 por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. 17 Folio 195 del expediente. 18 Articulo 8. Requisitos. Convenio especial de cooperación, que siempre deberá constar por escrito, contendrá como mínimo cláusulas que determinen: su objeto, término de duración, mecanismos de administración, sistemas de contabilización, causales de terminación y cesión.

PARAGRAFO. El convenio especial de cooperación no requiere para su celebración y validez requisitos distintos de los propios de la contratación entre particulares, pero exige su publicación en el diario oficial, pago del impuesto de timbre nacional, y apropiación y registró presupuestal si implica rogación de recursos públicos. máxime cuando esta es una norma especial y la Ley 80 de 1993 es de carácter residual. Los fallos disciplinarios son contrarios a las normas de carácter legal que rigen los convenios especiales de cooperación de ciencia y tecnología. 19 Indicó que la Procuraduría en primera y segunda instancia desconoció la Ley 29 de 1991, vigente para la fecha del perfeccionamiento de los convenios, la cual concedió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para la promoción y orientación de la ciencia y tecnología en el país; y, en virtud de la que se expidieron los Decretos 39320 y 59121 de 1991, este último derogado parcialmente por la Ley 80 de 1993, que unificó las materias de contratación y sometió sus disposiciones al Estatuto General de la Contratación. La interpretación realizada por las autoridades disciplinarias es contraria al criterio fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 199422, con el que avaló la constitucionalidad de las asociaciones entre el Estado y los particulares para el desarrollo de actividades públicas, además de omitir las Sentencias SU1122 de 2001 y C-496 de 1994 con las que el máximo órgano de la jurisdicción constitucional afirmó que cuando se declara la exequibilidad de una norma, las

diferentes interpretaciones analizadas son acordes a la Constitución. Resaltó la importancia de establecer la naturaleza del negocio jurídico realizado, pues, a su juicio, los suscritos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA) son convenios que se rigen por lo dispuesto en el Decreto 393 de 1991, en tanto se enfocaron en el aporte de recursos para el desarrollo de la respectiva actividad de ciencia y tecnología sin generar utilidad en favor de un particular, elemento este último propio de los contratos a los que se les aplica lo preceptuado en la Ley 80 de 1993 y complementarias. La Procuraduría General de la Nación en sus fallos sancionatorios vulneró el principio de inescindibilidad de la interpretación de la Ley. 23 19 Folio 202 del expediente. 20 Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías. 21 Por el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas. 22 En la que declaró la exequibilidad de los artículos 1.º, numeral 1, 3º y 5º del Decreto 393 de 1991. 23 Folio 211 del expediente. Afirmó que los falladores disciplinarios de instancia no valoraron y analizaron los argumentos de defensa conforme a las normas de la hermenéutica jurídica en consideración a que el parágrafo del artículo 8º del Decreto 393 de 1991, establece que los convenios de cooperación no requerirán para su celebración y

validez, requisitos diferentes de los propios de la contratación entre particulares. De tal manera, explicó que las autoridades disciplinarias debían aplicar las normas de interpretación fijadas en los artículos 25, 26, 27, 28 y 31 del Código Civil Sin embargo, la Procuraduría indicó que la referida norma resulta aplicable solo a la etapa contractual y de ejecución de los convenios, mas no a la etapa precontractual, generándose un vacío normativo que, según la interpretación del ente de control, debe ser dirimido por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, es decir, y los Decretos 2170 de 200224 y 2474 de 200825, siendo esta afirmación contraria al principio de inescindibilidad de la norma. Su desempeño como ex – jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural estuvo supeditada a los principios rectores de las actuaciones administrativas consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, por tanto no incumplió su deber funcional. 26 Argumentó que si bien los principios de la función administrativa deben ser observados en todas las actuaciones del estado, esto no significa que siempre que una entidad pública lleve a cabo un negocio jurídico bilateral, deba aplicar exclusivamente lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, máxime si se tiene en cuenta que no es el único estatuto de contratación estatal vigente en el territorio nacional. Adujo que concluir que no asesoró correctamente al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, resulta equivocado, pues, si bien para la suscripción del Convenio 055 de 2008 no existieron los estudios previos que trata el artículo 8.º

del Decreto 2170 de 2002 o el artículo 3º del Decreto 2474 de 200827 (lo cual no implica que no se sustentara en los conceptos pertinentes de las áreas técnicas de la mencionada cartera ministerial); y, por su parte, en el caso de los Convenios 037 y 052 de 2009, que los mismos fueran incompletos, no se puede desconocer 24 por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999. 25 por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. 26 Folio 214 del expediente. 27 por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. que aquel no tenía porque advertir el cumplimiento de requisitos a los que no había lugar porque la norma aplicable no los contemplaba. 1.2 Contestación de la demanda28 La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado judicial, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: En cuanto al desconocimiento de la garantía de un juez imparcial, manifestó que las autoridades disciplinarias gozan de autonomía y liberalidad al momento de proferir sus pronunciamientos, tanto así que la Corte Constitucional ha considerado que adoptar, frente a un caso similar, una decisión distinta a la que se

emitió al respecto, previamente, no vulnera el derecho a la igualdad. Lo anterior, en atención a que cada proceso disciplinario es único y sus particularidades deben ser evaluadas por el fallador disciplinario competente, a la luz de las pruebas que obren en cada expediente y en ejercicio de la sana critica. Señaló que el cargo único endilgado fue el mismo que se le imputo al ex ministro Andrés Felipe Arias en el respectivo proceso disciplinario, por lo que no es incoherente que ante el mismo cargo se aplique una misma regla decisional, más aun si el operador disciplinario, en su autonomía e independencia, adopta una medida de su superior que encuentra ajustada a derecho sin ser ello una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa. Resaltó que el concepto técnico rendido por el doctor Juan Carlos Expósito, fue debidamente valorado, inclusive sin tener el deber legal de hacerlo, en tanto no fue una prueba pedida por el disciplinado; pese a esto, en los pronunciamientos disciplinarios se expusieron las razones por las cuales se desestimó esa prueba, al considerar que lo que estaba en discusión no era el régimen legal aplicable sino la omisión de realizar los estudios previos. Argumentó que en los pronunciamientos disciplinarios atacados fue explicado, contrario a lo afirmado por el demandante, que el dictamen pericial del CTI, fue allegado de manera extemporánea y no decretado como prueba sobreviniente, además de aclarar que, en caso de analizarse, se debía tener presente la diferencia e independencia de los procesos disciplinarios y penales. 28 Folio 243 del expediente. Indicó que la cartilla de recomendaciones expedida por la Procuraduría General de

la Nación, establece que los convenios especiales de cooperación para el desarrollo de la ciencia y tecnología se rigen por los preceptos del Decreto 393 de 1991, no obstante, se omitió mencionar que aquel documento también impone la realización de estudios previos en todas las modalidades de contratación que adelanta una entidad pública. De tal forma, afirmó que el demandante tergiversó el contenido de la misma en el sentido de mencionar lo que conviene y excluir lo desfavorable. Argumentó que, tal y como lo establece el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos, los contratos y convenios que suscriba la Nación deberán sujetarse a los principios que orientan la contratación estatal, estipulados en la Ley 80 de 1993, que establece la obligatoriedad de contar con estudios previos que permitan vislumbrar la oportunidad y conveniencia del proyecto que se pretende ejecutar, previo al perfeccionamiento del negocio jurídico. Sostuvo que el documento denominado términos de referencia con el que la parte demandante pretende justificar la falta de estudios previos no se adecúa al principio de planeación aplicable a la contratación estatal sin importar si el régimen aplicable es de derecho privado, ya que no definen las razones por las cuales se acudió a la contratación directa, no delimitan el objeto de ciencia y tecnología de los convenios realizados y/o explican el motivo por el cual el IICA era la entidad más favorable para desarrollar el convenio. 1.3 La sentencia apelada29 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, en sentencia de primera instancia de 9 de mayo de 2014, accedió parcialmente a las

pretensiones de la demanda por lo que declaró la nulidad de los actos administrativos sancionatorios en cuanto a la sanción que le fue impuesta y ordenó eliminar las respectivas anotaciones en el registro de antecedentes disciplinarios, pero negó el restablecimiento del derecho al no encontrar probados los perjuicios morales reclamados. 29 Folio 357 cuaderno principal del expediente. La magistrada Amparo Oviedo Pinto, quien hizo parte de la Sala que adoptó la decisión judicial impugnada, presentó salvamento de voto en el que manifestó que las funciones del demandante conllevaban el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos legales sustanciales y no solo formales, por tanto debió evidenciar que para la suscripción de los convenios de cooperación en ciencia y tecnología era necesaria la realización de estudios previos. Después de efectuar un análisis del marco jurídico aplicable a la potestad disciplinaria, delimitar las actuaciones procesales relevantes en el proceso disciplinario cuestionado y establecer que solo se pronunciaría sobre los cargos que tenían vocación de prosperidad por economía procesal, procedió de la siguiente manera: Partiendo del estudio sobre la tipicidad en materia disciplinaria enfocado a la subsunción típica y el principio de legalidad inmersos en la sanción a imponerse, estableció que, para adecuar una conducta investigada, en ocasiones es necesario acudir a la interpretación sistemática o definición de tipos abiertos. De tal manera, efectuó un análisis de los verbos rectores que conforman las faltas gravísimas atribuidas al actor, es decir, los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la

Ley 734 de 2002, para establecer si la conducta, presuntamente, desconocedora de los deberes funcionales del demandante se adecuaba al tipo disciplinario. Del estudio previo de las funciones atribuidas al jefe de oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, concluyó estas correspondían a una obligación de medio y no de resultado, por lo que esto no le generaba responsabilidad disciplinaria. En vista de lo anterior, afirmó que la simple asesoría o concepto frente a un tema, no puede constituir per se responsabilidad o falta disciplinaria alguna, a menos que sea evidente y claro el distanciamiento de lo conceptuado con el mandato legal. Ahora bien, sostuvo que la conducta endilgada al actor no comprometía sus funciones como jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, pues dentro de aquellas no se encontraban la de intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución del contrato estatal, la participación en la etapa precontractual o en la actividad contractual, e incluso la elaboración de estudios previos. En gracia de discusión, sostuvo que si se concluyera que la conducta desarrollada por el actor se adecuaba a la falta endilgada en los fallos disciplinarios, esto implicaría una desproporción en la sanción impuesta, ya que si su función se limitaba a asesorar al ministro, la eventual falta a la que habría lugar era la omisión en el ejercicio diligente de sus funciones. Adicionalmente, afirmó que si la elaboración de estudios previos en los convenios especiales de cooperación en ciencia y tecnología tiene varias interpretaciones

jurídicamente aceptables, de cara a la función única de asesoramiento, se debía tener en cuenta la situación menos gravosa y más favorable al actor, puesto que no se aportaron pruebas que permitieran inferir que actuó con dolo o mala fe. En cuanto al r