CE-25000-23-42-000-2013-04723-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Características El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad. Porque de conformidad con el precepto superior que la consagra y en lo que se reitera en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. Pero aún si el reclamo es susceptible de poder tramitarse por la vía judicial ordinaria, de manera excepcional la tutela procede siempre que se interponga como mecanismo transitorio, porque el que reclama tal protección constitucional puede padecer un perjuicio irremediable. Tal situación debe acreditarse por éste o poder apreciarse por el juez de tutela con base en las pruebas que en tal sentido se alleguen con la solicitud

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

DERECHO A LA SALUD - Es de rango constitucional / DERECHO A LA SALUD - Presupuestos / PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO PARA LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES - Debe suministrarse este servicio integralmente / SANIDAD MILITAR - Tiene por objeto prestar el servicio de sanidad inherente a las Operaciones Militares

La Sala observa que lo que realmente busca el accionante es la protección de su derecho a la salud, el cual considera vulnerado por la autoridad accionada como consecuencia de la omisión en la asignación de una cita médica, por lo que se abordará el análisis desde la consagración de este derecho fundamental que es el que debe ser protegido por revestir en el caso concreto mayor entidad jurídica que el derecho fundamental de petición. Al respecto, la Dirección de Sanidad del Ejército manifiesta que desconoce si el actor está en servicio activo y si goza de los servicios de salud, argumento que no es de recibo para que se revoque el amparo concedido por el Tribunal, por las consideraciones que se exponen a continuación. El derecho a la salud supone, en consecuencia, un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades, que amerita el amparo del juez de tutela de quien acude en ejercicio de la acción. La prestación de los servicios médicos para los miembros de las Fuerzas Militares se encuentra regulada por la Ley 352 de 1997 y por el Decreto 1795 de 2000. Ambos coinciden en definir que el objeto de sanidad militar es Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares…como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud….El documento que obra en el expediente, relevante para el estudio del caso concreto es la petición suscrita por el señor Jorge Arturo Molina Horta, recibida en el Comando del Ejército el 12 de julio de 2013, la cual no fue resuelta, como tampoco se le asignó al mismo la cita médica solicitada ni se acreditó que se le

estén prestando los servicios médicos correspondientes sin que -se reiterapueda considerarse válido el argumento del recurrente de no tener conocimiento de la afiliación del accionante al Subsistema de Salud, pues constituye una carga suya. Así, teniendo en cuenta que no obra prueba de la respuesta de la petición presentada por el tutelante, la Sala concluye que no fue resuelta y, en consecuencia, tal como lo manifestó el a quo, hubo vulneración de su derecho fundamental de petición por parte de la entidad tutelada, con repercusión en el derecho a la salud del actor FUENTE FORMAL: LEY 352 DE 1997 / DECRETO 1795 DE 2000

NOTA DE RELATORIA: Respecto del derecho a la salud, ver Corte Constitucional sentencias T-760 de 2008, T-076 de 2008, T-631 de 2007, T-837 de 2006, T-597 de 1993 y T-859 de 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04723-01(AC)

Actor: JORGE ARTURO MOLINA HORTA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA Conoce la Sala la impugnación interpuesta por la entidad accionada contra la sentencia de 3 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” amparó el

derecho fundamental de petición del señor Jorge Arturo Molina Horta.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 16 de agosto de 2013 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Jorge Arturo Molina Horta, en nombre propio, presentó tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental de petición, el cual estima vulnerado con la omisión por parte de ésta en responder su solicitud de 12 de julio de 2013.

En consecuencia solicitó: “(…) al señor juez se TUTELE mi derecho fundamental de petición, ordenando al COMANDO DEL EJÉRCITO proceda a responder de fondo el derecho de petición que radiqué en su dependencia el día 12 de julio de 2013.” (fl. 3). 1.1. Hechos Como sustento de la petición de amparo, expuso los siguientes: “1. Para el día 12 de julio de 2013, radi[có] derecho de petición ante el

COMANDO DEL EJÉRCITO donde les manifest[ó]:

2. Actualmente [es] retirado del Ejército Nacional. 3. [Se encuentra] afiliado desde hace mucho tiempo al servicio de la salud del Ejército Nacional

4. En varias ocasiones h[a] estado insistiendo en solicitar la asignación de una cita médica ante el Dispensario del Batallón Palace Sede Buga – Valle, igualmente h[a] estado llamando en varias oportunidades al

Tel. 3178500170 quien contesta es una persona ajena al control de citas, por lo tanto no se logra con la asignación de la misma.

5. Pade[ce] graves problemas de salud y no es justo que por inconvenientes administrativos no se ofrezca a los usuarios el derecho fundamental a la vida en conexidad con la salud.

6. Por lo anterior, en dicha petición respetuosamente solicit[ó] al Comandante del ejército o a quien corresponda se [le] asigne la cita al menor tiempo posible, ya que [s]e encuentr[a] en mal estado de salud

7. Si la cita médica no se asigna por inconvenientes administrativos se

[l]e autorice la remisión a la institución donde se [l]e pueda prestar el servicio de salud, ya que el derecho a la salud está consagrado constitucionalmente y debe ser protegido por el Estado en cabeza de sus funciones.

8. Hasta la fecha no h[a] recibido respuesta por parte de dicha entidad.”

(fl. 1). Así mismo, adjuntó copia del escrito de petición radicado el 12 de julio de 2013, ante el Comandante del Ejército, en el que solicitó: “Se [l]e asigne la cita [médica] al menor tiempo posible, ya que [s]e encuentr[a] en mal estado de salud. Si la cita médica no se asigna por inconvenientes administrativos, se [l]e autorice la remisión a la institución donde se [l]e pueda prestar el servicio de salud (…)”. (fls. 5 y 6).

2. Trámite de la tutela e intervención de las autoridades accionadas El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, con auto de 16 de agosto de 2013, admitió la tutela y ordenó comunicarla al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad Militar. Le ordenó que

en el término de veinticuatro (24) horas, remitiera información en relación con los hechos narrados por el tutelante. Surtida la respectiva comunicación, el Ejército Nacional se pronunció, a través de la Dirección de Sanidad, como sigue: Solicitó declarar la improcedencia de la presente solicitud de amparo, por cuanto en su Despacho no ha sido radicada ninguna petición por parte del accionante. Indicó que en el caso bajo estudio no se amenazaron o vulneraron derechos fundamentales. (fls. 17 a 19).

3. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” se pronunció por medio de sentencia de 3 de septiembre de 2013, en la que decidió amparar el derecho fundamental de petición deprecado por el señor Jorge

Arturo Molina Horta. Para arribar a tal decisión, realizó el estudio del asunto así: Se refirió a las generalidades de la tutela y a las de los derechos fundamentales de petición y salud, y señaló que en el presente caso encontró que el señor Molina Horta presentó la solicitud de amparo, con el fin de que se proteja su derecho fundamental de petición y se ordene al Ejército Nacional, dar respuesta de fondo a su solicitud de 12 de julio de 2013. No obstante lo anterior, advirtió que no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que a la fecha el Comandante del Ejército Nacional se haya pronunciado al respecto. Por lo tanto, decidió:

“PRIMERO: TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN

EN CONEXIDAD CON LA SALUD DEL SEÑOR JORGE ARTURO

MOLINA HORTA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR AL EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, resuelva el derecho de petición elevado por el señor Jorge Arturo Molina Horta ante ese Despacho el día 12 de julio de 2013, cuya respuesta no es otra que, a través de su conducto, se le asigne la cita médica en el Dispensario del Batallón Palace de Buga – Valle o en donde haya lugar, cuya realización no puede superar las treinta y seis (36) horas siguientes a su asignación. Información que debe ser puesta en conocimiento del peticionario en el mismo término de la manera que resulte más eficaz y oportuna. (…)” (fls. 28 y 29).

4. La impugnación Inconforme con el fallo de primera instancia, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lo impugnó.

Señaló que una vez verificada la base de datos del Ejército, no se encontró información de si el tutelante está en servicio activo, ni tampoco si está gozando de los servicios de salud del subsistema de salud en el centro de afiliación de las fuerzas militares. Que por esa razón, no sabe si la cita médica es procedente o no. Indicó que la Dirección de Sanidad del Ejército cumple funciones administrativas y no asistenciales, ya que estas últimas corresponden a los Establecimientos de Sanidad Militar. Finalmente manifestó que el fallo del Tribunal es improcedente, porque la tutela

no fue dirigida a ese Despacho.

I. CONSIDERACIONES

1. Generalidades de la tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad.

Porque de conformidad con el precepto superior que la consagra y en lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. Pero aún si el reclamo es susceptible de poder tramitarse por la vía judicial ordinaria, de manera excepcional la tutela procede siempre que se interponga como mecanismo transitorio, porque el que reclama tal protección constitucional puede padecer un perjuicio irremediable. Tal situación debe acreditarse por éste o poder apreciarse por el juez de tutela con base en las pruebas que en tal sentido se alleguen con la solicitud.

2. De la omisión que se alega como vulneradora de derechos fundamentales El tutelante solicitó la protección de su derecho fundamental de petición, cuya vulneración atribuye a la omisión de respuesta a su solicitud de 12 de julio de 2013 presentada ante el Comando del Ejército. En consecuencia, solicitó que se le resuelva de forma clara, precisa y de fondo.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, amparó su derecho, en atención a que encontró que la solicitud del tutelante no fue resuelta por la autoridad accionada y, en consecuencia, ordenó al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, procediera a resolver la petición del señor Molina Horta, cuya respuesta no es otra que se le asigne la cita médica, cuya realización no puede superar las 36 horas siguientes a su asignación. De la situación fáctica planteada en el libelo introductorio, la Sala observa que lo que realmente busca el accionante es la protección de su derecho a la salud, el cual considera vulnerado por la autoridad accionada como consecuencia de la omisión en la asignación de una cita médica, por lo que se abordará el análisis desde la consagración de este derecho fundamental que es el que debe ser protegido por revestir en el caso concreto mayor entidad jurídica que el derecho fundamental de petición. Al respecto, la Dirección de Sanidad del Ejército manifiesta que desconoce si el actor está en servicio activo y si goza de los servicios de salud, argumento que no es de recibo para que se revoque el amparo concedido por el Tribunal, por las consideraciones que se exponen a continuación. 2.1. Del derecho fundamental a la salud Respecto del derecho a la salud, protegido en este caso por el a quo, la Corte Constitucional en sentencia T-760/08, manifestó: “La Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se

puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela”1. El derecho a la salud supone, en consecuencia, “un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”2, que amerita el amparo del juez de tutela de quien acude en ejercicio de la acción. La prestación de los servicios médicos para los miembros de las Fuerzas Militares se encuentra regulada por la Ley 352 de 1997 y por el Decreto 1795 de 2000. Ambos coinciden en definir que el objeto de sanidad militar es “Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares… como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud….” (Artículo 5°). Es así como, en el caso concreto se observa que la petición de 12 de julio de 1 Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo

Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). 2013, visible a folios 5 y 6 del expediente está encaminada a que se le asigne al actor una cita médica por parte del Ejército Nacional. El documento que obra en el expediente, relevante para el estudio del caso concreto es la petición suscrita por el señor Jorge Arturo Molina Horta, recibida en el Comando del Ejército el 12 de julio de 2013, la cual no fue resuelta, como tampoco se le asignó al mismo la cita médica solicitada ni se acreditó que se le estén prestando los servicios médicos correspondientes sin que -se reiterapueda considerarse válido el argumento del recurrente de no tener conocimiento de la afiliación del accionante al Subsistema de Salud, pues constituye una carga suya. Así, teniendo en cuenta que no obra prueba de la respuesta de la petición presentada por el tutelante, la Sala concluye que no fue resuelta y, en consecuencia, tal como lo manifestó el a quo, hubo vulneración de su derecho fundamental de petición por parte de la entidad tutelada, con repercusión en el

derecho a la salud del actor. Así, se impone modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de amparar como autónomo el derecho fundamental a la salud del accionante, para lo cual se ordenará al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar o a quien corresponda, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, se le asigne al señor Jorge Arturo Molina Horta la cita médica solicitada en el Dispensario del Batallón Palace de Buga – Valle del Cauca o en donde haya lugar, cuya realización no puede superar las treinta y seis (36) horas siguientes a su asignación, y se le presten los servicios médicos en forma integral que ordene el médico tratante, información que debe ser puesta en conocimiento del peticionario en el mismo término de la manera que resulte más eficaz y oportuna. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero.- Modificar la sentencia de 3 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, que amparó el derecho fundamental de petición del tutelante, en el sentido de amparar como autónomo el derecho fundamental a la salud del accionante, para lo cual se ordenará al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar o a quien corresponda, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, se le asigne al señor Jorge Arturo Molina

Horta la cita médica solicitada en el Dispensario del Batallón Palace de Buga – Valle del Cauca o en donde haya lugar, cuya realización no puede superar las treinta y seis (36) horas siguientes a su asignación, y se le presten los servicios médicos en forma integral que ordene el médico tratante, información que debe ser puesta en conocimiento del peticionario en el mismo término de la manera que resulte más eficaz y oportuna. Segundo.- Comuníquese de esta actuación al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, por las razones expuestas. Tercero.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia (artículo 32, inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991). Cuarto.- Cópiese y notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991; publíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO