CE-25000-23-42-000-2013-04730-01(1009-16)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación El IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994. (…). La pensión de jubilación por aportes de la cual es titular la actora, en lo que aquí se ha debatido, se encuentra liquidada en debida forma, sin que le asista derecho a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, pues de conformidad con lo dispuso en la sentencia de unificación del 18 de agosto de 2018, para el cálculo del IBL debe tenerse en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la afiliada cotizó, durante los últimos 7 años, 9 meses y 12 días, con los factores salariales que se encuentren descritos en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubiesen realizado los respectivos aportes. Así las cosas, contrario a lo que consideró el juez de primera instancia, en el presente asunto se observa que, de los factores salariales certificados por los empleadores de la demandante, solo la asignación básica se encuentra enlistada en el Decreto 1158 de 1994. Por tanto, no es posible incluir la

prima de navidad, prima de junio, prima de diciembre, ni la prima escolar/1995 y prima escolar/1996, porque no hacen parte de aquellos factores sobre los cuales se debe liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no estar descritos en el Decreto 1158 de 1994 y no haber sido objeto de cotización al sistema pensional. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 270 / DECRETO 1158 DE 1994

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en

la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte demandante, pues la ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04730-01(1009-16)

Actor: GLORIA ESTHER LARA MAZENET

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto

por la parte accionada contra la sentencia de 04 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Gloria Esther Lara Mazenet en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones. La señora Gloria Esther Lara Mezenet, por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, solicitó declarar la nulidad del acto ficto presunto negativo 1 Sección Segunda, Subsección D, con ponencia de la magistrada Yolanda García de Carvajalino. 2 Folios 16 a 30, 56 y 57. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. configurado con ocasión de la petición presentada el 08 de abril de 2013 ante la accionada, en la que peticionó la reliquidación de su pensión de jubilación por aportes, a partir del 12 de enero de 2002, teniendo en cuenta el 75% del ingreso base de liquidación4 de las cotizaciones efectuadas en el último año de servicios junto con todos los factores salariales devengados, de acuerdo con lo señalado en la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente:  Reliquidar la pensión de jubilación por aportes, a partir del 12 de enero de 2002, teniendo en cuenta el 75% del IBL de las cotizaciones realizadas en el último año de servicios, junto con todos los factores salariales, de conformidad con la Ley 71 de 1988, en concordancia con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.  Pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con ocasión de la demora injustificada en la reliquidación de su pensión por aportes, desde el 12 de enero de 2002 hasta la efectiva inclusión en nómina de pensionados.  Actualizar las sumas adeudadas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.  Cancelar las costas y agencias en derecho. 2.1.2. Hechos. La demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 4 En adelante IBL.

1. El Instituto de Seguros Sociales (ISS) por medio de la Resolución 4848 de 16 de febrero de 2006 reconoció a su favor una pensión de vejez, a partir del 12 de enero de 2002, en cuantía de $ 2.11.474 m/cte., con aplicación del régimen general de prima media con prestación definida establecido en la Ley 100 de 1993, que exige 55 años de edad si es mujer, o 60 años si es hombre, y un mínimo de 1.000 semanas.

2. En el acto administrativo referido, se tuvo en cuenta el promedio

de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años, con los respectivos ajustes conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, con una tasa del 65%, tenido en cuenta el tiempo cotizado según lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, que en su caso se realizó con 3.650 días.

3. El 28 de mayo de 2007 presentó ante la entidad demandada solicitud de revocatoria directa contra la Resolución 4848 de 16 de febrero de 2006, fundamentándose en que le correspondía el reconocimiento en aplicación de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el 75% de los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

4. La anterior solicitud fue negada por medio de la Resolución 012352 de 13 de marzo de 2008, al señalar que, si bien la señora Lara Mazenet es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que solo acreditaba 19 años, 06 meses y 24 días de cotizaciones, tiempo inferior al contemplado en la Ley 71 de 1988 (20 años) y, por ende, el único régimen que permitía el reconocimiento pensional era el contenido en la Ley 100 de 1993.

5. Instauró demanda ordinaria laboral, en la que solicitó reajustar su pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el 75% del IBL del tiempo que le hacía falta para adquirir su derecho pensional desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, 7 años y 3 meses.

6. El 24 de noviembre de 2008 el Juzgado 7.° Laboral de Bogotá profirió sentencia, en la que ordenó la reliquidación pretendida.

Decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral. Posteriormente, el 10 de mayo de 2011 la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral resolvió casar parcialmente la sentencia de segunda instancia, en lo relacionado con los intereses moratorios.

7. El Instituto de Seguros Sociales (ISS) por medio de la Resolución 26860 de 09 de agosto de 2012 dio cumplimiento al fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en el sentido de reliquidar la pensión de jubilación de la cual es titular, conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, sin que se hubiese tenido en cuenta el IBL de las cotizaciones efectuadas en el último año de servicios junto a todos los factores salariales devengados.

8. El 08 de abril de 2013 solicitó ante la entidad accionada reliquidar su pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta lo cotizado en el último año de servicios conforme a la Ley 71 de 1988. Petición que a la fecha no ha sido resuelta. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 48, 49, 53, 58 y 150 de la Constitución Política, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 22 del Decreto 1160 de 1989 y 8.° del Decreto 2709 de 1994, estos últimos mediante los cuales se reglamentó la Ley 71 de 1988.

En el concepto de violación explicó que la entidad accionada desconoció que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación por aportes, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, la cual le resulta aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993. Igualmente, expuso que el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia de 04 de agosto de 2010, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, precisó que los factores deben ser entendidos como principio general, ya que no pueden tomarse como una relación taxativa y, de hacerlo así, puede correrse el riesgo de que otros queden por fuera, siendo que por su naturaleza deben tomarse para efectos de establecer la base de liquidación. 2.2. Contestación de la demanda. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)5, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que con la Resolución 26860 de 09 de agosto de 2012, se había agotado la respectiva reclamación administrativa y, por consiguiente, la actora no debió agotar esa etapa nuevamente, máxime cuando la entidad no se encuentra obligada a responder precisamente por existir una decisión en firme sobre ese aspecto. Adicionalmente, propuso las excepciones denominadas (i) «inepta demanda», fundamentándose en que se configuró falta de jurisdicción en razón a que la accionante laboró en el tribunal de la jurisdicción de Santa Marta y es allá donde debió adelantarse el

presente trámite; (ii) «no aplicación al acto ficto o presunto», por considerar que no hay lugar a configurarse el mismo porque previamente se había agotado una reclamación administrativa con el mismo propósito, cuya etapa finalizó con la expedición de la Resolución 26860 de 09 de agosto de 2012; (iii) «no inclusión de los factores salariales de vacaciones y bonificaciones», en el entendido de que las vacaciones corresponden a un descanso y, la bonificación por recreación, no constituye retribución directa del servicio; y (iv) «prescripción de mesadas pensionales», bajo el argumento de que dicho fenómeno operó desde el 2002. 2.3. Trámite en primera instancia. 5 Folios 80 a 83. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 1.° de noviembre de 2013, admitió la demanda6; luego, a través de proveído de 21 de marzo de 20147, fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 03 de abril de la misma anualidad. En la audiencia de la referencia8, se advirtió que (i) no se observaron vicios en el proceso y, por tanto, se declaró saneado el mismo; (ii) frente a la excepción de «inepta demanda» se señaló que se analizaría bajo la óptica de «falta de competencia», la cual no está llamada a prosperar, toda vez que del material probatorio se observa que el último lugar de prestación de servicios por la demandante, fue el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en la ciudad de Bogotá; y respecto a los demás

medios exceptivos propuestos, el Despacho consideró que correspondían a argumentos de defensa y, por tanto, serían objeto de pronunciamiento en el fallo en caso de que prosperen las pretensiones de la demanda; (iii) se fijó el litigio consistente en: «examinar el acto ficto presunto por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes a la actora y en consecuencia, determinar si esta tiene derecho o no a la reliquidación y pago de la misma con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 71 de 1988.» Posteriormente, en audiencia de pruebas celebrada el 29 de abril de 20149, se recaudó la totalidad del material probatorio y se cerró la etapa probatoria; además se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que se concedió el término de diez (10) días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el agente del Ministerio Publico conceptuara. Oportunidad que fue aprovechada por los dos extremos procesales de la siguiente manera: 6 Folios 69 y 70. 7 Folio 95. 8 Folios 105 a 110A. 9 Folios 145 a 147. La entidad demandada10, por intermedio de su apoderada, manifestó que existía cosa juzgada frente al presente caso, ya que el Instituto de Seguros Sociales (ISS) mediante la Resolución 25860 de 09 de agosto de 2012 dio cumplimiento a un fallo del Juzgado 7.° Laboral del Circuito de Bogotá, que ordenó reliquidar la pensión de

la señora Gloria Esther Lara Mazenet, conforme a la Ley 71 de 1988, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Igualmente, resaltó que el derecho de petición radicado el 15 de marzo de 2013 ante esa entidad, se fundamentó en las mismas peticiones que fueron elevadas en la solicitud de la cual se invoca la configuración del acto ficto presunto, sin que existan hechos nuevos que permitan la reliquidación pensional pretendida por la actora. La parte demandante11, a través de su apoderada, insistió en que lo pretendido consiste en obtener la reliquidación de su pensión de jubilación por aportes, a partir del 12 de enero de 2002, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, de acuerdo con lo previsto en la Ley 71 de 1988, junto con los intereses moratorios generados por la demora injustificada en reliquidar la mencionada prestación económica. Lo anterior, en aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Ministerio Público guardó silencio. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca12, mediante sentencia de 04 de junio de 201513, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) lo siguiente: i) Reliquidar la pensión de jubilación de la señora Gloria Esther Lara 10 Folios 154 y 155. 11 Folios 156 a 165.

12 Sección Segunda, Subsección D. 13 Folios 243 a 262. Mazenet, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, esto es, del 1.° de diciembre de 1994 a 30 de agosto de 1995 y del 1.° de octubre de 1995 a 30 de enero de 1996, con inclusión de los factores salariales denominados asignación básica, prima de junio, prima de diciembre y prima de navidad , estos subrayados en el equivalente a una doceava parte, con efectos fiscales a partir del 12 de enero de 2002. ii) Descontar los aportes a pensión sobre los cuales no se haya efectuado deducción legal, en el porcentaje que corresponde al trabajador. Por otro lado, la autoridad judicial de la referencia negó la inclusión de la prima escolar por tratarse de un factor que no cumplía con el requisito de percibirse de forma habitual. 2.5. Recurso de apelación. La entidad demandada, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación14 en contra de la sentencia de primera instancia, al argumentar que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero solo comprende tiempo de servicio o semanas y monto, con exclusión del IBL. Por consiguiente, la liquidación de su pensión corresponde a los factores salariales percibidos y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3.° del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, tal como se hizo en el reconocimiento pensional de la aquí demandante. Posición que fue adoptada por la Corte Constitucional,

entre otras, en la sentencia SU-230 de 2015. Sostuvo que la sentencia de 04 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, en su criterio es equivocada al limitarse a un análisis meramente normativo y gramatical, sin tener en cuenta las consideraciones económicas y sociales que afronta el país. Por lo expuesto, solicitó revocar la decisión de primera instancia, 14 Folios 273 a 278. por cuanto la forma en que se ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la demandante no es la adecuada, comoquiera que el régimen de transición no contempla el IBL. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 09 de mayo de 201715 y 28 de febrero de 201816, este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La entidad demandada17, a través de su apoderada judicial, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación tendientes a sustentar que no le asiste derecho a la señora Lara Mazenet a que su pensión se reliquide teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales del último año de servicio, para lo cual invocó varias sentencias emitidas por la Corte Constitucional, en la que se ha determinado que el IBL no hace parte de la transición. La parte demandante18, por conducto de apoderado, insistió en que quedó demostrado que cumple a cabalidad con cada uno de los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, esto es, 20 años de

servicios laborados en el sector público y privado, así como la edad requerida para el efecto. El Ministerio Público guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 15 Folio 299. 16 Folio 305. 17 Folios 311 a 315. 18 Folios 316 a 324.

Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15019 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la demandante tiene, o no, derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa. Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de

1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en 19 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». sentencia de unificación de 04 de agosto de 201020 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL de la pensión de jubilación, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en la norma que resultara aplicable a cada concreto. Por otro lado, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el IBL no fue un

aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993. Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 28 de agosto de 201821, unificó su jurisprudencia en relación con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»22. 20 Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 21 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 22 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la

interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el

cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que

conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere

efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de

universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, co