CE-25000-23-42-000-2013-04983-02(5044-16)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

PENSIONAL -Determinación / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN POST MORTEM / SUSTITUCIÓN PENSIONAL Los actos administrativos acusados reconocieron el derecho pensional del señor José del Carmen Moreno Garzón en debida forma, esto es con el 75% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, con los factores salariales cotizados, que para el caso concreto correspondió al salario mensual reportado por el causante al Instituto de los Seguros Sociales durante el periodo para determinar el ingreso base de liquidación. Como empleado público, el salario aportado por el causante fue inferior al que cotizó en el sector privado, tal y como se detalla en los literales c) y d) de los hechos demostrados, en donde claramente se percibe que el IBL del periodo 1995 a 2005 fue de $1’379.944. El salario en el sector público para el año 1993 fue la suma de $714.120 y las 1/12 partes de los factores no superan dicho valor, por lo tanto, le reporta mayor beneficio el periodo correspondiente a los últimos 10 años anteriores al reconocimiento,1995 a 2005, esto es, el periodo cotizado como independiente. En las anteriores condiciones, dado que no resulta procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, se torna inane un pronunciamiento en torno a la prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales reclamadas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3

del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-2333-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005/ LEY 1000DE 1993-ARTÍCULO 46

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procedencia / CRITERIOS DE JUSTICIA Y EQUIDAD Si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. (…) La entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional mediante la Resolución 12374 de 24 de marzo de 2009, efectiva a partir

del 1 de junio de 2005 y liquidó la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993; es decir, con el ingreso base de liquidación correspondiente a los salarios devengados del 1 de noviembre de 1995 al 30 de mayo de 2005, sin ordenar la actualización de la suma resultante de la liquidación realizada, a pesar de que habían trascurrido casi cuatro años y el salario que sirvió de base para calcular la mesada pensional se encontraba devaluado. En efecto, conforme lo ha señalado esta Sala al resolver problemas jurídicos similares, se hace evidente que el salario con el cual se liquidó la pensión reconocida al causante, posteriormente sustituida a la parte demandante, se había devaluado. Por lo anterior, el a quo ordenó la indexación de la primera mesada pensional para la fecha de adquisición del estatus pensional ocurrido el 1 de junio de 2005, sin embargo, tuvo en cuenta el periodo comprendido entre el 11 de enero de 1993 al 11 de enero de 1994, razón por la cual, la Sala procederá a modificar la orden de indexación así: “Se deberá actualizar la primera mesada pensional para la fecha del reconocimiento de la pensión post mortem, el 24 de marzo de 2009, teniendo en cuenta que la pensión fue reconocida en el año 2009 con base en lo devengado por el demandante en los últimos 10 años de cotización (19952005) sin que la entidad demandada hubiera ordenado la actualización de la misma”. NOTA DE RELATORÍA : Sobre la indexación dela primera mesada pensional, ver; C de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia

de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, rad: 230012333000201400006 01(4288-2015) y sentencia de 7 de mayo de 2018 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, rad 230012333000201300208 01

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C, tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04983-02(5044-16)

Actor: RUTH STELLA PARRA OCASIÓN Y OTROS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPTema: Reliquidación pensión post mortem e indexación de la primera mesada pensional

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA La señora Ruth Stella Parra Alarcón actuando en nombre propio y en

representación de sus hijos menores, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –en adelante UGPP-, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resoluciones UGM 02035 de 25 de julio de 2011, UGM 038822 de 16 de marzo de 2012 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) y del Auto ADP000876 de 22 de enero de 2013, expedido por la UGPP mediante los cuales negó la reliquidación de la pensión post mortem y la indexación de la primera mesada pensional (ii). A título de restablecimiento solicitó ordenar a la entidad demandada: (a) reliquidar la pensión de sobreviviente con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985; es decir, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios como empleado público y (b) reconocer y pagar la diferencia entre el valor recibido y el valor a reliquidar de la pensión, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta el momento en que se incluya en nómina el valor reliquidado de la pretensión y las diferencias dejadas de percibir. (iii). Ordenar a la entidad demandada a indexar la primera mesada pensional y el cumplimiento de la sentencia en la forma indicada por los artículos 192 y 195 del

CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El señor José del Carmen Moreno Garzón: (a) nació el 8 de julio de 1947; (b) prestó sus servicios al Estado como médico desde el 1 de enero de 1974 al 11 de enero de 1994, por un periodo de 20 años y 10 días; (c) posteriormente realizó aportes como empleado particular de entidades de salud privadas al ISS desde el año de 1995 al 2005 y (d) falleció el 30 de agosto de 2007. (ii). Mediante la Resolución 12374 de 24 de marzo de 2009 la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) reconoció la pensión de vejez post mortem al señor José del Carmen Moreno Garzón, efectiva a partir del 1 de junio de 2005. Para el efecto, indicó que el señor José del Carmen Moreno Garzón se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad tenía más de 40 años de edad y 15 años de servicios y, en esa medida, en aplicación de la postura asumida por la Corte Constitucional reconoció la pensión con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios (1 de noviembre de 1995 al 30 de mayo de 2005) y los factores cotizados establecidos en el Decreto 1158 de 1994; es decir, el salario básico reportado como empleado independiente al Instituto de Seguros Sociales. Asimismo, y por reunir los requisitos indicados en el artículo 46 de la Ley 100 de

1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ordenó a partir del 1 de septiembre de 2007, la sustitución de la misma en favor de la señora Ruth Stella Parra Ocasión, en calidad de cónyuge supérstite y a sus tres menores hijos Diana Carolina, José David y Daniel Felipe Parra Moreno. (iii). La parte demandante solicitó la reliquidación de la pensión de vejez post mortem, lo cual fue negado por la entidad demandada a través de las Resoluciones UGM 02035 de 25 de julio de 2011, UGM 038822 de 16 de marzo de 2012. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 43 y 58.

De orden legal: Ley 100 de 1993, artículo 36; Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985.

Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que en aplicación de las sentencia de unificación de 4 de agosto de 20101 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la pensión de vejez post mortem reconocida al señor José del Carmen Moreno Garzón, por encontrarse amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debía ser reconocida con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985; es decir, con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio en el Estado (del 10 de enero de 1993 al 11 de enero de 1994) y no como lo realizó la entidad demandada con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (los últimos 10 años

cotizados del (1 de noviembre de 1995 al 30 de mayo de 2005) y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994. Finalmente, indicó que se debe indexar la primera mesada pensional, pues se retiró en el año de 1994, el derecho se causó en el 2002 al cumplir los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y la pensión fue reconocida a partir del año 2005, causándose la pérdida injustificada de su poder adquisitivo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social no contestó la demanda

3. AUDIENCIA INICIAL La audiencia inicial se llevó a cabo el 1 de junio de 2014 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y en ella se

adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto del Auto ADP 000876 de 22 de enero de 2013 por considerar que es un acto de trámite no sujeto a control judicial, con base en los siguientes argumentos: «La Magistrada manifestó que la entidad demandada no contestó la demanda en consecuencia no abrían excepciones por declarar, no obstante de oficio se analiza

la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. […] Declarar parcialmente probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda única y exclusivamente respecto de la pretensión de nulidad del auto ADP 00076 del 22 de enero de 2013 por medio de la cual la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP archivó la petición presentada por los demandantes el 19 de octubre de 2012, bajo la explicación de que mediante las resoluciones 2035 de 25 de julio de 2011 y UGM 038822 del 16 de marzo de 2012 la entidad demandada resolvió de fondo una petición anterior en el mismo sentido La parte demandante interpuso recurso de apelación, decisión que fue confirmada por esta Subsección mediante la providencia de 3 de octubre de 20142, con base en los siguientes argumentos: […] Vistas así las cosas, fuerza concluir que el acto administrativo denominado AUTO ADP 000876 del 22 de enero de 2013 ciertamente se constituye en una decisión de mero trámite, ya que, sin abordar ni decidir el objeto de la solicitud, dispuso su archivo al haberse pronunciado de fondo en anteriores oportunidades sobre el mismo asunto, en las Resoluciones UGM 02035 del 25 de julio de 2011 y UGM 038822 del 16 de marzo de 2012, por lo que la providencia impugnada se encuentra ajustada a derecho y no merece crítica alguna, máxime cuando las consecuencias de esta decisión en nada afectan las pretensiones del demandante que, en todo caso obtendrá la discusión sobre la reclamación de los factores tenidos

en cuenta para la liquidación de la pensión post mortem sustituida a la demandante en condición de cónyuge sobreviviente de JOSÉ DEL CARMEN MORENO GARZÓN y la respectiva indexación de la mesada desde el momento de la adquisición del estatus […] 3.2. Fijación del litigio En la continuación de la audiencia inicial, realizada el 17 de marzo de 20153, en la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «En este proceso se debe determinar si la señora Ruth Stella Parra Ocasión en nombre propio y en representación de sus hijos menores José David y Daniel Felipe 2 Folios 163 a 168 3 Folios 179 a 183 Moreno Parra tienen o no derecho a que la UGPP les reliquide y pague de forma indexada, la pensión de la cual son beneficiarios de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados por el señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.) en el último año de servicios. De encontrarse viable la pretensión de nulidad del numeral 1° se debe determinar si les asiste o no derecho a la indexación de la primera mesada pensional Finalmente, se realizó la audiencia de pruebas el 14 de abril de 20154 y se prescindió de la de alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

Mediante la sentencia proferida el 15 de marzo de 2016 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C se accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual se declaró la nulidad de las Resoluciones UGM 02035 de 25 de julio de 2011 y UGM 038822 de 16 de marzo de 2012 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP), con fundamento en los siguientes argumentos: (i). Aunque con posterioridad al retiro del servicio, el señor José del Carmen Moreno Garzón, causante de la prestación analizada, continuó efectuando cotizaciones al Instituto de Seguro Social como particular y como empleado de entidades de salud privadas, lo cierto es que, de conformidad con la pretensión de la parte demandante en sede administrativa, así como del contenido de la demanda, la controversia gira en torno a la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios como empleado público. (ii). En tal sentido, acogió la postura jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20106, según la cual las pensiones de jubilación de las personas que se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debían liquidarse con la aplicación integral del régimen anterior, para el caso concreto la Ley 33 de 1985. 4 Folios 192 y 193 5 Folios 222 a 251 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009.

(iii). Ordenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión post mortem del señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.), de la cual son beneficiarios la señora Ruth Stella Parra Ocasión y sus hijos menores, con el 75% de la totalidad de los factores devengados por el señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.) en el último año de servicio en el Estado (del 11 de enero de 1993 al 11 de enero de 1994), incluyendo los factores salariales de: asignación básica, prima de antigüedad, recargos nocturnos, dominicales y festivos y 1/12 de la bonificación por servicios, efectiva a partir del 30 de agosto de 2007 pero con efectos fiscales a partir del 30 de agosto de 2010 por prescripción trienal. Dispuso el descuento de los correspondientes aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y a pagar la diferencia entre el valor recibido y el valor a reliquidar de la pensión, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor. Finalmente, ordenó la indexación de la primera mesada pensional del periodo comprendido entre el 11 de enero de 1993 al 11 de enero de 1994, para la fecha de adquisición del estatus pensional ocurrido el 1 de junio de 2005.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La señora Ruth Stella Parra Ocasión7, mediante apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, por considerar que no ha

operado el fenómeno de la prescripción, toda vez si bien el Tribunal tomó como fecha de interrupción de la prescripción el 30 de agosto de 2013 (fecha de presentación de la demanda), no tuvo en cuenta que el causante reclamó el derecho desde el 5 de diciembre de 2005, la parte demandante solicitó el reconocimiento y la sustitución de la pensión post mortem desde el 25 de octubre de 2007 y la entidad la reconoció en el año 2009 con efectos a partir del 1 de junio de 2005, es decir que entre cada petición no transcurrieron más de los tres años que indica el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 7 Folio 251 5.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que los actos administrativos demandados se ajustaban al ordenamiento jurídico, toda vez que conforme a la interpretación realizada por la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.), por ser beneficiario del régimen de transición de la citada norma, se le reconoció la pensión de jubilación con fundamento al régimen anterior al cual se encontraba afiliado, esto es la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo y tasa de remplazo. En lo concerniente al ingreso base de liquidación, se tuvo en cuenta lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales establecidos

en el Decreto 1158 de 1994 que fueron cotizados por el demandante. Precisó que el IBL no forma parte de la transición.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante8 reiteró los argumentos del recurso de apelación 6.2. La parte demandada9 reiteró los argumentos del recurso de apelación

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. 8 Folios 294 y 295. 9 Folios 397 a 302. 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32811 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el presente caso, la parte demandante y la demandada presentaron recurso

de apelación, razón por la cual la Sala de Subsección resolverá sin limitaciones.

2. Problemas jurídicos De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Ruth Stella Parra Ocasión, tiene derecho a la reliquidación de la pensión post mortem, con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% de la totalidad de los factores devengados por el causante José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.) en el último año de servicios, en calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993?

Asimismo, en caso afirmativo, ¿si hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales? Finalmente, ¿si es procedente la indexación de la primera mesada de la pensión post mortem reconocida al señor José del Carmen Moreno Garzón (qepd)? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (ii) indexación de la primera mesada pensional y (iii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 3.1. Postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior

que les fuera aplicable. En sentencia de unificación de 28 de agosto de 201812, la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de

1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere

superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio