CE-25000-23-42-000-2013-04984-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Es procedente cuando se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable / DIAN - Las facilidades de pago que ofrece esta entidad se otorgan a las personas cuya acción coactiva se encuentre vigente Encuentra la Sala que, en principio, la presente acción resultaría improcedente por cuanto el actor tiene otro medio de defensa judicial para resolver las pretensiones aquí incoadas; no obstante, debido a que el señor Escobar Escobar invoca la existencia de un perjuicio irremediable, se procede a estudiar el fondo del asunto, en aras de determinar si la actuación administrativa surtida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIANle vulneró los derechos fundamentales aducidos. Se observa que en el caso que se examina, el demandante en su calidad de representante legal de la Cooperativa Administradora De Proyectos Técnicos Gerenciales –PROTEGER-, presuntamente omitió su deber de consignar a favor de la DIAN, las sumas correspondientes a retención en la fuente de los años 2002, 2003, 2004 y 2005. La entidad demandada no inició la acción coactiva dentro del término de Ley, razón por la cual ésta resultó prescrita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 817 del Estatuto Tributario, tal como fue declarado por la DIAN. No obstante lo anterior, la Administración compulsó copias, y en consecuencia, la Fiscalía Seccional 188 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, inició proceso penal por el delito consagrado en el artículo 402 del Código Penal…Así las cosas, se concluye que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANha actuado en debida forma, pues no

ha vulnerado los derechos invocados por el demandante…Se observa que la entidad demandada ha dado respuesta a todas y cada una de las peticiones elevadas por el señor Jhon Jairo Escobar Escobar y aunque tales solicitudes no se hayan resuelto a su favor, ello no constituye violación al debido proceso, como tampoco el hecho de que se le hubiese iniciado la investigación penal respectiva, pues una cosa es la responsabilidad administrativa y otra muy distinta es la penal. En cuanto al derecho a la supresión de requisitos administrativos adicionales a los de ley, no se observa que la DIAN lo hubiera violado, pues el no haber otorgado las facilidades de pago en mención, no significa que al señor Escobar Escobar se le estén imponiendo requisitos administrativos adicionales de ninguna índole. Tampoco encuentra la Sala que se haya vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, pues la pluricitada facilidad de pagos se otorga a las personas cuya acción coactiva se encuentre vigente y el caso del actor no se subsume a tal circunstancia, pues éste solicitó tales facilidades después de configurada y declarada la prescripción de la misma

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04984-01(AC)

Actor: JHON JAIRO ESCOBAR ESCOBAR

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia de 17 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección SegundaSubsección «A», que rechazó por improcedente la acción de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La acción. El señor JHON JAIRO ESCOBAR ESCOBAR, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANen aras de obtener la protección de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 13 (igualdad), 28 (libertad), 29 (debido proceso) y 84 (supresión de requisitos administrativos adicionales a los de ley) de la Constitución Política. I.2.- Hechos. Manifestó que estando ejerciendo la representación legal de la Cooperativa ADMINISTRADORA DE PROYECTOS TÉCNICOS GERENCIALES «PROTEGER» identificada con Nit. 830.075.039, le fue notificado la existencia de saldos a su cargo por concepto de retención en la fuente, correspondiente a los años y períodos que se relacionan a continuación: 2002-12, 2003-12; 2004-10, 11 y 12; asimismo, le fue informado las consecuencias que podían generarse por el no pago de tales acreencias. Adujo que la Cooperativa en mención, no se encontraba en condiciones económicas óptimas para cancelar dichas obligaciones, por lo que no le fue posible pagar las mismas. Afirmó que como consecuencia de lo anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANinició proceso coactivo y ejecutó a la mencionada

Cooperativa. Señaló que la entidad demandada decretó la prescripción de la acción de cobro coactivo de los tributos adeudados por la Cooperativa ADMINISTRADORA DE PROYECTOS TÉCNICOS GERENCIALES «PROTEGER», mediante Resolución núm. 100507311100027 de 1º de agosto de 2011, expedida por la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, para los períodos 2002-12, 2003-12; 2004-10/11 y 12; y 2005-1/2 y 3. Resaltó que hasta el año 2005, fue el representante legal de la pluricitada Cooperativa, por lo que a partir de dicho momento no se le puede perseguir coactivamente para el cobro de las acreencias causadas con posterioridad. Indicó que la prescripción operó porque transcurrieron más de cinco años, desde que se hicieron legalmente exigibles dichas obligaciones sin que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, lograra hacer efectivo el cobro de las mismas ni la interrupción del término de prescripción. Aseveró que lo anterior significa, que no se suscribió ningún acuerdo o facilidad de pago que se pudiera predicar para efectos de interrumpir la prescripción, precisamente por la negativa a todas y cada una de las formulas de pago propuestas. Sostuvo que estando en curso el proceso de cobro coactivo citado, en forma paralela, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANcompulsó copias a la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia, ésta inició la

respectiva acción penal por el presunto delito de omisión del agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal). Expresó que según el ente acusador, no se consignaron los tributos a cargo de la sociedad que representaba, por concepto de retención en la fuente, por los años y períodos que se mencionan a continuación: año gravable 2002 período 12; año gravable 2003 período 12; año gravable 2004 periodos 10, 11 y 12;y, año gravable 2005 períodos 1, 2 y 3, proceso que adelantó la Fiscalía Seccional 188 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, y del cual, conoce el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, en el que él figura como acusado del citado delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Enunció que consultó los aplicativos institucionales denominados «CONSULTA INTEGRAL POR PERÍODO» de la cuenta corriente contribuyente, correspondiente a los períodos 2002, 2003 y 2004, emitidos por la demandada, relativos al impuesto de retención, de cuya consulta pudo observar la inexistencia de saldos insolutos a cargo de la sociedad que representaba legalmente, saldos éstos que se ventilan en la causa penal iniciada en su contra. Arguyó que, no obstante lo anterior, el 16 de junio de 2011, solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANque se le otorgara una facilidad para el pago de las acreencias fiscales, con el fin de que la Cooperativa

ADMINISTRADORA DE PROYECTOS TÉCNICOS GERENCIALES

«PROTEGER» pudiese cumplir con su obligación, de conformidad con las previsiones del artículo 814 del E.T., según el cual, los contribuyentes pueden acceder a una facilidad para el pago de sus deudas fiscales. Argumentó que la forma de pago propuesta, consistió en que le fuese otorgado un término de 48 meses, contado a partir de la fecha en que la demandada aceptara tal proposición, en una modalidad de cuotas fijas y mensuales, ofreciéndose en garantía un lote ubicado en la autopista al mar de la ciudad de Barranquilla a Cartagena, el cual se encontraba avaluado en aproximadamente seiscientos millones de pesos. Aseguró que al día siguiente, el 17 de junio de 2011, elevó petición de dación de pago a la Directora de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de proponer otra fórmula para la extinción de las obligaciones a cargo de la pluticitada

Cooperativa ADMINISTRADORA DE PROYECTOS TÉCNICOS GERENCIALES

«PROTEGER».

Adujo que, el 23 de junio de 2011, radicó solicitud a la funcionaria de la DIAN MARÍA TERESA FORERO VELÁSQUEZ, con el fin de adicionar la petición presentada el 16 de ese mes y año, a efectos de que la sociedad que representaba legalmente pudiese acceder a los beneficios de la Ley 430 de 2010. Manifestó que la División de Gestión de Cobranzas mediante Oficio núm. 131201244-1390 de 7 de julio de 2011, le dio respuesta negativa a las propuestas antes señaladas, en consideración de que «…las obligaciones fiscales solicitadas se

encuentran prescritas…». Así mismo, aclaró que respecto a la dación de pago, ésta se encuentra contemplada para deudores que se encuentran en proceso de extinción de dominio, o en procesos concursales, de liquidación forzosa administrativa de reestructuración empresarial, de insolvencia o de cruce de cuentas que se encuentren en curso de acuerdo con lo establecido en la Ley 550 de 1999. Afirmó que, posteriormente, el 29 de noviembre de 2011, elevó solicitud por la que requirió información sobre el valor de los tributos adeudados, así como instrucciones para que se indicaran las condiones respecto de las cuales debían efectuarse los pagos de las acreencias, a pesar de que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANya había declarado la prescripción. Igualmente, solicitó se le informara «si las obligaciones afectadas por la figura prescriptiva eran susceptibles de pago, al constituirse de suyo en unas obligaciones naturales o si era posible su conciliación, en virtud de lo señalado en el artículo 819 del ordenamiento fiscal». Señaló que el anterior requerimiento se contestó a través del Oficio núm. 1312012442857 de 16 de diciembre de 2011, en la que se le informó lo siguiente:«1) que no es viable la solicitud de facilidad de pago, teniendo en cuenta que las obligaciones están prescritas; 2) Las obligaciones prescritas podrán ser susceptibles de pago en efectivo, siempre y cuando se renuncie a la prescripción y se manifieste la voluntad de pago en efectivo incluidos los intereses desde la fecha de la exigibilidad hasta la fecha de pago, y 3) describen el mecanismo a

seguir.» Aseveró que el 27 de septiembre de 2012, en desarrollo de una de las audiencias del proceso penal iniciado en su contra, su defensora acordó, verbalmente, con la funcionaria de la DIAN MARÍA TERESA FORERO, la viabilidad de pagar las obligaciones objeto de persecución penal, con la aclaración de que tales obligaciones se encontraban prescritas, por lo que no habría lugar al cobro de la sanción por no pago, que tan solo debería pagar el valor del capital. Indicó que, no obstante lo anterior, le fue informado a su defensora, que hechas las averiguaciones del caso, se había determinado que él debía cancelar no solo el valor de los períodos ya mencionados sino además el valor de los intereses causados en su totalidad, razón por la cual su abogada, solicitó certificación de la deuda con sumas exactas y discriminadas, con el fin de determinar los valores que se debían cancelar y de esta forma finiquitar la referida obligación y dar fin a las acciones penales que se encontraban en curso. Sostuvo que para dar respuesta a lo anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, mediante Oficio núm. 131201244-1598 de 17 de octubre de 2012, dirigido a su defensora, le informó que para poder expedir la certificación solicitada, fue necesario elevar consulta al nivel central de la DIAN, para lo cual requerían de un término de diez días. Señaló que sin embargo, solo hasta el 9 de noviembre de 2012, la entidad demandada emitió respuesta con unas sumas «absolutamente absurdas e imposibles de cumplir».

Expresó que el 9 de abril de 2013, nuevamente solicitó se le concediera una facilidad de pago, conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 149 de la Ley 1607 de 2012, por la que pidió se le otorgara un término de 9 meses para la cancelación de la deuda, para lo cual adjuntó el certificado de libertad y tradición del inmueble que serviría como garantía para el cumplimiento de tal obligación. Enunció que la respuesta a la anterior solicitud se emitió a través del Oficio núm. 131201244-813 de 22 de mayo de 2013, por el cual reiteraban la respuesta dada mediante Oficio núm. 1312012442857 de 16 de diciembre de 2011, referido en párrafos anteriores. Arguyó que en virtud de lo anterior, su defensora puso en conocimiento de la Fiscalía competente acerca de la negativa constante y permanente a todas las solicitudes elevadas a la demandada, en aras de obtener facilidad de pago a las acreencias tributarias causadas por la sociedad que representaba legalmente. Argumentó que, por consiguiente, el señor Fiscal Delegado dentro del proceso seguido en su contra ante el Juzgado 30 Penal del Circuito, procedió mediante Oficio núm. 2208-188 de 21 de junio de 2013, a solicitar explicaciones a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANdel por qué de esa negativa a la facilidad de pago, pues en su criterio se le podría estar vulnerando el debido proceso al investigado. Aseguró que en respuesta a lo anterior, la funcionaria MARTHA FALLACE GALVIS, mediante Oficio núm. 131201-1128 de 2 de julio de 2013, transcribió un

sin número de normas por las cuales se rigen los funcionarios de la entidad demandada y otras, a las que deben dar aplicación en sus procedimientos, reiterando la imposibilidad de otorgar facilidad de pago en la deuda tributaria referida. Manifestó que, en su sentir, la funcionaria en mención justifica su proceder «implacable e interpretando la norma conforme a la conveniencia y es precisamente por la errónea interpretación de la ley, que se me han cerrado todas las posibilidades de acceder a las facilidades otorgadas por el Gobierno Nacional». Resaltó que el no poder hacer uso de las normas, derecho que tiene todo colombiano en virtud del derecho del debido proceso, se constituye una vía de hecho. I.3.- Pretensiones. Solicitó que sean tutelados los derechos fundamentales consagrados en los artículos 13 (igualdad), 28 (libertad), 29 (debido proceso) y 84 (supresión de requisitos administrativos adicionales a los de ley) de la Constitución Política. En consecuencia de lo anterior, se efectúen las siguientes declaraciones:

1. Que tiene derecho a renunciar a la prescripción de la acción de cobro y que para tal efecto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANdeberá expedir acto administrativo que advierta tal hecho.

2. Que tiene derecho a obtener una facilidad para el pago de las acreencias fiscales determinadas dentro del proceso penal que adelanta la Fiscalía General de la Nación en su contra y que, en consecuencia, la demandada deberá expedir un acto administrativo que le otorgue la facilidad para el pago de las obligaciones de que trata el proceso penal mencionado, que son:

No. CONCEPTO PERIODO CUANTÍA

1-1313201067083 VENTAS 1 47.520.000 2-1313201067083 VENTAS 2 26.893.000 3-107703061647 VENTAS 3 2.184.000

3. Que tiene derecho a beneficiarse de la extinción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 149 de la Ley 1607 de 2012.

4. Que tiene derecho a acceder en condiciones de igualdad a los beneficios de las leyes tributarias dentro de los términos establecidos en las Leyes especiales.

5. Que si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANpersiste en la negativa de otorgar una facilidad para el pago de las acreencias fiscales, objeto de controversia, se constituya dicha negativa como renuncia al pago de los perjuicios reclamados dentro del proceso penal, que son los mismo tributos que dejó de percibir en el proceso coactivo.

I.4.- Defensa. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- , se opuso al amparo constitucional deprecado, y en síntesis explicó el concepto y naturaleza de la obligación tributaria, la acción de cobro y la prescripción, así como su regulación normativa. Efectuó un análisis del artículo 420 del Código Penal, precisando la independencia de la acción penal, de la acción de cobro, de la obligación tributaria, para el efecto trajo a colación sentencias de la Corte Suprema de fechas: 5 de julio de 2007, proceso núm. 23405 y de 2 de marzo de 2009, proceso núm. 31300. Expuso que la Administración en el año 2011 no continuó con el proceso de cobro

de las obligaciones a cargo de la Cooperativa ADMINISTRADORA DE PROYECTOS TÉCNICOS GERENCIALES «PROTEGER», por cuanto se evidenció que tales obligaciones se habían extinguido en razón de haber operado la prescripción de la acción coactiva. Relató que, no obstante lo anterior, de acuerdo a lo señalado por el artículo 818 del E.T., el término de prescripción de la acción se interrumpe por el otorgamiento de facilidades de pago, entre otras. Precisó que la facilidad de pago, definida por el artículo 814 ibídem, consiste en un acuerdo entre la Administración y el contribuyente, razón por la cual una vez decretada la prescripción de la acción de cobro, no se puede formalizar una facilidad de pago a través de un acto administrativo, toda vez que la obligación tributaria se ha extinguido, luego no existe para la Administración la posibilidad de acordar un pago por «instalamiento» de una obligación que ya no es exigible por parte de la Administración. Manifestó que es improcedente la solicitud de facilidad de pago elevada por el actor, por cuanto no se puede entrar a efectuar un acuerdo de pago sobre una obligación que ya no se encuentra vigente. Alegó que el Código Penal, contempla que en los casos en que el agente retenedor o responsable extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hace beneficiario de la resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación del procedimiento dentro del proceso penal. Arguyó que en virtud a lo anterior, aunque se concediera la facilidad solicitada por el demandante, es del todo improcedente, pues ello no supondría la preclusión de

la investigación ya que con un acuerdo de pago no se extingue la obligación. Sostuvo que no es cierto que la Administración le esté impidiendo al actor beneficiarse de la preclusión o cesación del procedimiento prevista en el artículo 402 del Código Penal, pues en ningún momento la Administración se ha negado a recibir el pago efectivo de la obligación tributaria por la cual se encuentra denunciado. Afirmó que si existe la intención y posibilidad de pagar la acreencia en mención, el demandante simplemente deberá consignar el valor correspondiente; no obstante, lo que sí resulta inadmisible, es que pretenda que se le concedan herramientas previstas por la Ley para obligaciones tributarias vigentes y exigibles. Indicó que el beneficio que trajo la Ley 1607 de 2012, aplica para las acreencias en mora, lo cual implica que la obligación sea clara expresa y exigible y que, por supuesto, se encuentre contenida en un título ejecutivo; lo cual no sucede en el caso particular por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 1607, esto es 26 de diciembre de 2012, las obligaciones tributarias de retención en la fuente correspondiente a los períodos indicados, ya no existían en virtud de que había operado su extinción a causa de la prescripción de la acción de cobro. Precisó que respecto al derecho fundamental de la igualdad, los artículos 147, 148 y 419 de la Ley 1647 de 2012, cobija a todos los contribuyentes sin excepción de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o religiosa, siempre y cuando cumplan con los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos por

dichas normas tributarias, los cuales no pueden ser obviados por la Administración, so pena de incurrir en incumplimiento de la Ley. Señaló que comoquiera que el demandante ya no tiene obligaciones tributarias a cargo de retenciones en la fuente, por concepto de prescripción, no le puede cobijar el beneficio contemplado en el artículo 149 de la Ley 1607 de 2012. Expresó que respecto al debido proceso, es necesario resaltar que la División de Gestión de Cobranzas, adelantó el proceso de cobro, bajo el procedimiento adelantado en el Estatuto Tributario, otorgando los términos legales al contribuyente para garantizar su derecho a la defensa; y, además, le dio respuesta al actor todas las solicitudes elevadas por él elevadas.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección SegundaSubsección “A”, en sentencia de 17 de septiembre de 2013, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En esencia adujo lo siguiente: Que de conformidad con los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, uno de los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela es la subsidiariedad, esto es que el actor no cuente con otros mecanismos de protección judicial para la defensa de sus intereses, circunstancia que en el sub examine no se presenta. Expresó que para la celebración de acuerdos de pago frente a obligaciones tributarias, el Estatuto Tributario establece el procedimiento a seguir, cuyo trámite debe adelantarse única y exclusivamente ante la entidad competente, la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, como a la fecha se ha hecho, diferente es, que el señor JHON JAIRO ESCOBAR ESCOBAR esté en desacuerdo con las decisiones tomadas al interior del proceso de cobro coactivo, lo cual no significa que el Juez de Tutela pueda sobrepasar sus competencias y emitir un pronunciamiento al respecto. Adujo que de igual forma ocurre con la pretensión relativa a que finalice la actuación penal iniciada en contra del demandante, pues esto debe ser objeto de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial penal competente, que en este caso sería la Fiscalía Seccional 188 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y al Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá. Resaltó que adicional a lo anterior, del escrito de tutela y de las pruebas anexadas a la misma, no se observa que la discusión verse sobre derechos fundamentales propiamente, sino sobre derechos de tipo pecuniario, los cuales actualmente están siendo objeto de procesos especiales de tipo fiscal y penal.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

El señor JHON JAIRO ESCOBAR ESCOBAR, impugnó la sentencia de 17 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección “A”. En síntesis, adujo: Que la entidad demandada le cercenó el derecho a acceder a una facilidad de pago de las acreencias tributarias adeudadas, lo cual vulnera sus derechos a acceder a unos beneficios que dan lugar a la extinción de la acción penal que actualmente cursa en su contra.

Explicó que la renuncia a la prescripción, genera que se revivan las obligaciones en los términos iniciales, renuncia permitida por el legislador, la cual lo pone en igualdad de condiciones al de un acreedor del fisco cuya obligación no haya prescrito. Argumentó que tiene derecho a que se le reconozca el derecho al debido proceso sin dilaciones injustificadas y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, mediante acción penal y coactiva. Adujo que ha habido una demora injustificada por parte de la Administración para resolver positivamente su solicitud de facilidad de pago, toda vez que renunció, en su calidad de contribuyente, a la prescripción al haber solicitado la mencionada facilidad. Afirmó que no puede decir la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIANque no ha dado cumplimiento a los requisitos del artículo 814 del Estatuto Tributario, pues incluso ofreció una garantía real. Alegó que no encuentra razón legal alguna para que se le siga persiguiendo con la acción penal por obligaciones que se encuentran legalmente prescritas por la misma DIAN. Sostuvo que una persona no puede ser condenada dos veces por el mismo hecho, lo cual vulnera principios fundamentales consagrados en la Constitución Política, razón por la cual estima que la entidad demandada con su actuar, está vulnerando normas de carácter superior. Indicó que según el artículo 2514 del Código Civil preceptúa que la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta que por un hecho suyo reconoce el derecho del dueño o el acreedor. Explicó que cuando una persona quiera beneficiarse de la prescripción ya sea adquisitiva o extintiva, debe alegarla, pues esta figura no puede ser decretada de

oficio. Manifestó que al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la Ley permite la renuncia de la prescripción tácita o expresamente, pero solo después de cumplida, o sea cuando ya haya vencido el plazo establecido para que produzca efectos. La renuncia efectuada antes de ese vencimiento en realidad equivale a una interrupción. Expresó que la determinación administrativa de negar el acceso para la facilidad de pago prevista en el artículo 149 de la Ley 1607 de 2012, desconoce el derecho que tiene a acceder a la condición especial de pago y poder a través de ello, extinguir la acción penal. Resaltó que con el actuar de la entidad demandada, no solo se le está causando perjuicio económico, sino que adicional a ello se causa un perjuicio moral, el cual es concordante con la violación a otro principio fundamental como lo es el derecho a la libertad. Precisó que de no existir ningún mecanismo para extinguir la acción penal, lo lógico es la sanción punitiva, razón por la cual considera que la presente acción es inminente debido a la urgencia y gravedad de la situación puesta de presente. Enunció que las consideraciones esbozadas en la tutela no fueron objeto de análisis en el fallo que se impugna, pues en él se manifiesta que «no se observa que la discusión verse sobre derechos fundamentales propiamente, sino derechos de tipo pecuniario los cuales actualmente están siendo objeto de procesos especiales de tipo fiscal y penal ante las respectivas autoridades competentes», lo cual le resulta «impensable jurídicamente», pues la pretensión respecto del derecho a la libertad pasó prácticamente desapercibida.

Aclaró que el objeto de la demanda de la referencia no versa sobre pretensiones de tipo económico, pues ni siquiera ha propuesto la rebaja de intereses ni del cumplimiento de la obligación, pues lo único que ha solicitado es que se aplique la Ley y en consecuencia, se le conceda la facilidad de pago que allí se consagra. Insistió que en el líbelo introductorio explicó, en forma clara, que las obligaciones fiscales se encontraban prescritas por lo que renunciaba a dicha figura jurídica, con el fin de acceder al mencionado beneficio de pagos. Alegó que en el sub examine, la acción sí es procedente por las siguientes razones: «(i) no existe otro medio de defensa judicial para amparar los derechos conculcados; (ii) ya se agotó la vía gubernativa; (iii) no es jurídicamente posible acudir a una instancia superior que dirima la Litis, entre otras razones, porque lo que está a punto de revelarse es que seguramente voy a ser objeto de sentencia condenatoria por el delito de omisión de agente retenedor al no haber consignado las sumas recaudadas o retenidas, pero a voces del artículo 402 de nuestro ordenamiento punitivo, la acción penal se extingue por el pago efectivo de las obligaciones, pero la víctima del punible se niega a que resarza el perjuicio dentro del marco de la justicia restaurativa, esto es pagar a la víctima de los perjuicios que se dejaron de consignar, es la víctima la que no quiere recaudar el pago, y debo insistir no se discute cuanto es el valor del pago sino la acción en sí misma». Argumentó que no existe otro medio de defensa judicial transitorio ni definitivo más

que el presente, pues el daño irremediable es claro, la libertad individual. Además, precisó que según la calificación dada por el Juez de conocimiento el delito en mención es eminentemente doloso, en concurso homogéneo y sucesivo, con pena punitiva de la libertad de cuatro a nueve años, razón por la cual le resulta imposible pensar que la víctima no quiera el pago, teniendo la posibilidad de hacerlo al amparo del contenido del artículo 149 de la Ley 1607 de 2012.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En el caso bajo examen, el señor JHON JAIRO ESCOBAR ESCOBAR, considera que la Administración le está vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad, al debido proceso y al derecho a la supresión de requisitos administrativos adicionales a los de ley, por cuanto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANle ha negado la facilidad de pagos de que trata el artículo 814 del Estatuto Tributario, lo cual ha impedido que pueda configurar la causal de extinción de la acción penal que actualmente cursa en su contra por el delito de «omisión de agente retenedor o recaudador». El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección SegundaSubsección «A»,

en síntesis, consideró que tales pretensiones no son objeto de análisis dentro de la acción de tutela, razón por la cual la declaró improcedente. No obstante lo anterior, el demandante alega que la presente acción sí es procedente, por cuanto al negársele acceder a unos beneficios que dan lugar a la extinción de la acción penal que actualmente cursa en su contra, no solo se le está afectando su derecho fun