CE-25000-23-42-000-2013-05117-01(AC)-2014

IMPEDIMENTO - Causal de impedimento: numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal / INTERES DIRECTO - Noción El interés directo corresponde a una causal que la doctrina ha identificado como residual o genérica, por cuanto en ella es posible relacionar todos aquellos supuestos que tengan la capacidad de doblegar la imparcialidad del funcionario judicial. Respecto de la causal de impedimento examinada, valga precisar, en primer lugar, que el interés de que habla la ley puede ser directo o indirecto y de cualquier índole, es decir, material, intelectual o inclusive puramente moral… no comprende sólo el interés económico, el más común, sino cualquier otro motivo que lleve al funcionario a querer determinada decisión, acorde con el interés (de cualquier índole) que abrigue frente al proceso. Y en segundo lugar, que la causal de impedimento no se configura por la existencia de cualquier interés, sino que se requiere de uno que, se repite, doblegue la objetividad del Juez y afecte su imparcialidad, a tal punto que lo imposibilita para actuar con equilibrio… el interés a que se refiere el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en el que se apoya el impedimento, puede ser de cualquier clase, y como bien lo advirtió la Corte Suprema de Justicia …la Ley no distingue la clase de interés que ha de tenerse en cuenta…y no haciéndose tal distinción, el interés moral queda comprendido en la causal… En otras palabras, la causal de impedimento alegada no sólo comprende el interés económico, sino cualquier otro motivo que lleve al funcionario a querer determinada decisión, acorde con el interés -sea directo o

indirectoque abrigue frente al proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 56

NUMERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 39

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, consultar auto del 17 de marzo de 1995, exp. 4971, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

ACCION DE TUTELA - Naturaleza subsidiaria y residual Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto, la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por lo mismo ha de entenderse que la acción de tutela no es una herramienta judicial que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, si ellos son idóneos y eficaces para la realización de los derechos de las personas. Lo anterior, sin perjuicio de su utilización como mecanismo transitorio, cuando se

trata de evitar un perjuicio irremediable. La Jurisprudencia constitucional, ha precisado que la acción de tutela es improcedente en cuanto se utilice como instrumento adicional o supletorio, o cuando con ella se pretenda obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción, en razón a su naturaleza subsidiaria o residual… Cuando dicha acción se ejerce como mecanismo transitorio, es necesario que el afectado en alguno de sus derechos fundamentales, acredite ante el juez de tutela que se encuentra en una situación de tal gravedad, que el amparo es urgente e impostergable, pues de no otorgarse, se producirá en forma inminente la violación del derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

NUMERAL 1

ACTO ADMINISTRATIVO - Concepto en sentido amplio Por acto administrativo se ha entendido, aquella declaración unilateral de voluntad, proveniente de la autoridad pública en ejercicio de la función administrativa, o de los órganos de control en ejercicio de la función de control, que produce efectos jurídicos de manera definitiva, creando, modificando o extinguiendo una relación jurídica.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela para impugnar actos administrativos, consultar sentencia del 21 de abril de 2005, exp.

06987. En igual sentido, ver sentencia T-214 de 2004 de la Corte Constitucional.

REDUCCION DE MESADAS PENSIONALES EN APLICACION DE LA

SENTENCIA C-258 DE 2013 - Debido proceso administrativo / REGIMEN PENSIONAL DE CONGRESISTAS - Reajuste de la mesada pensional al tope de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes / IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA CUESTIONAR LA LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR EL CUAL SE REDUJO MESADA PENSIONALExistencia de otro mecanismo de defensa judicial / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Improcedencia de la acción de tutela. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho es el mecanismo idóneo para controvertir el acto por el cual se reajusta la mesada pensional en cumplimiento de la sentencia C-258 de 2013 En el caso sub examine, se observa que a través del Oficio No. 20132000071101 del 17 de julio de 2013, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON le informó al actor, que daría cumplimiento a la Sentencia C-258 de 2013, que determinó que las mesadas pensionales reconocidas de conformidad con el régimen especial de pensiones de Senadores y Representantes a la Cámara, previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, a partir del 1 de julio de 2013, debían ser ajustadas al tope de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En sentir de la Sala, no se está en presencia de un acto administrativo de ejecución, propio del cumplimiento de una orden judicial con efectos inter partes, sino frente a una decisión ejecutoria de la administración, que en ejercicio, precisamente, de la función administrativa busca concretar el

mandato general contenido en la norma plasmada en la sentencia de constitucionalidad que se trata… el acto administrativo contenido en el Oficio No. 20132000071101 del 17 de julio de 2013, del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON, es un acto administrativo que modifica y extingue una situación particular y concreta del pensionado accionante, y por tanto, susceptible de control judicial… considera la Sala que para cuestionar la legalidad de la decisión contenida en el oficio mencionado, le corresponde al actor acudir a los medios ordinarios de defensa judicial con que cuenta (el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), ya que es competencia del juez contencioso administrativo, luego de un amplio debate, determinar: i) si para la disminución de la pensión del señor Heraclio Fernández Sandoval, se debió surtir un procedimiento previo; ii) si su pensión se encontraba regulada por las normas cuya exequibilidad se pronunció la Corte Constitucional mediante la Sentencia C258 de 2013, y iii) si para ajustar su mesada al tope de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, era menester dar cumplimiento a las normas que regulan la figura de la revocatoria directa de los actos administrativos de contenido particular y concreto. En otras palabras, corresponde al actor, a través de un proceso judicial, ante el juez natural, desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que le ocasiona el perjuicio que invoca por la vía de la presente acción constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 17

NOTA DE RELATORIA: Sobre el reajuste de las mesadas pensionales cuando han sido reconocidas de conformidad con el régimen de los congresistas (artículo 17 de la Ley 4 de 1992), ver: sentencia C-258 de 2013, de la Corte Constitucional.

ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Improcedente por inexistencia de perjuicio irremediable Observa la Sala que las pruebas aportadas al expediente permiten establecer que el actor actualmente tiene 81 años, y que padece algunos quebrantos de salud, razón por la que debe ser considerado como sujeto de especial protección constitucional, a la luz del inciso 3 del artículo 13 de la Constitución Política. Sin embargo, se advierte que en la actualidad el demandante tiene debidamente garantizada la prestación de los servicios de salud ya que actualmente se encuentra afiliado a Colsanitas medicina prepagada, y además, se encuentra garantizado su mínimo vital, como quiera que mensualmente recibe una mesada pensional de $14’737.500, y lo que permite concluir que tiene medios para garantizar su subsistencia en condiciones dignas y que sus problemas de salud están siendo atendidos por los profesionales idóneos. Por último, es del caso señalar que la solicitud de otorgar un amparo transitorio por encontrarse en trámite la demanda ordinaria radicada con el No. 2007-0138, resulta improcedente, ya que, contrario a lo que afirmado por el accionante, dicho trámite judicial concluyó con la sentencia segunda instancia, como se acreditó con la copia de la providencias aportadas al presente trámite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05117-01(AC)

Actor: HERACLIO FERNANDEZ SANDOVAL

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA (FONPRECON) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor HERÁCLIO FERNÁNDEZ SANDOVAL contra la sentencia del 19 de septiembre de 2013, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, que negó por improcedente la presente acción de tutela.

II.. AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS El señor HERÁCLIO FERNÁNDEZ SANDOVAL, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el FONDO DE PREVENCIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECON), por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida y al debido proceso. 11.. HHeecchhooss Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. Mediante la Resolución No. 516 de 1990, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) reconoció pensión de jubilación al señor Heraclio Fernández Sandoval (ex congresista). 1.2. Luego, por Resolución No. 1607 de 1994, el Fondo de Previsión Social del

Congreso de la República (FONPRECON), le reconoció al señor Heraclio Fernández Sandoval un “reajuste especial” sobre su pensión de jubilación, en los términos establecidos en la Ley 4ª de 1991 y en la Sentencia T–456 del 21 de octubre de 1994, de la Corte Constitucional. 1.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (acción de lesividad), el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) demandó al señor Heráclio Fernández Sandoval, con el fin de que se declarara la nulidad, entre otros, del acto administrativo antes referido. 1.4. El conocimiento del asunto le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en sentencia del 29 de julio de 2010, declaró no probadas las excepciones propuestas por el pensionado, como demandado (inepta demanda, falta de legitimidad en la causa por activa y caducidad), y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo el entendido de que ordenó la reliquidación de la pensión reconocida al señor Heráclio Fernández Sandoval, en los términos del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, y denegó la solicitud relacionada con la devolución de las sumas de dinero “pagadas en exceso”. 1.5. Inconforme con la decisión, el señor Fernández Sandoval interpuso el recurso de apelación ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que en sentencia del 27 de septiembre de 2012, confirmó la decisión de primera instancia.

Asimismo, a través de providencia del 11 de julio de 2013, dicha Subsección denegó las solicitudes de nulidad y aclaración presentada por el apoderado judicial del señor Heraclio Fernández Sandoval (aquí accionante). 1.6. El 7 de mayo de 2013, mediante la Sentencia C–258 de 2013, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las expresiones ““dduurraannttee eell úúllttiimmoo aaññoo””,, ““ppoorr ttooddoo ccoonncceeppttoo““,, y “ssee aauummeennttaarráánn eenn eell mmiissmmoo ppoorrcceennttaajjee eenn qquuee ssee rreeaajjuussttee eell ssaallaarriioo mmíínniimmoo lleeggaall””,, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, así como la expresión “ppoorr ttooddoo ccoonncceeppttoo””,, inserta en su parágrafo. En la misma providencia, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de las restantes expresiones del artículo 17 ibídem, relacionadas con el régimen pensional de los congresistas y otros servidores públicos. 1.7. En cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia relacionada en el párrafo anterior, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) profirió el OOffiicciioo NNoo.. 2200113322000000007711110011 ddeell 1177 ddee jjuulliioo ddee

22001133, a través del cual le informó al señor Heráclio Fernández Sandoval que “…a partir del mes de julio de 2013 su mesada pensional ser[í]a ajustada al tope de 25 smmlv…”. 1.8. Contra la anterior decisión administrativa, el apoderado del señor Fernández Sandoval interpuso el recurso de reposición. No obstante, el mismo fue negado por improcedente, con el argumento de los actos administrativos de ejecución, por regla general, no son susceptibles de ningún recurso. 22.. FFuunnddaammeennttooss ddee llaa ddeemmaannddaa Los argumentos expuestos en la demanda de tutela de la referencia, se circunscriben al hecho de que el FFoonnddoo ddee PPrreevviissiióónn SSoocciiaall ddeell CCoonnggrreessoo ddee llaa RReeppúúbblliiccaa ((FFOONNPPRREECCOONN)) revocó directamente el acto administrativo particular mediante el cual reconoció, a favor del señor HHeerraacclliioo FFeerrnnáánnddeezz SSaannddoovvaall, el reajuste pensional de que trata la Ley 4ª de 1992, sin obtener su consentimiento, pese a que las normas que regulan la figura de la revocatoria directa de los actos administrativos de contenido particular y concreto establecen tal obligación. De otra parte, sostiene que la sentencia de la Corte Constitucional que sirvió de fundamento para “ajustar” la mesada pensional del actor aún no estaba ejecutoriada, ya que ésta fue objeto de solicitudes de nulidad, “aclaración” y

“complementación”, lo que implica, entre otras cosas, que tal providencia no puede ser tenida en cuenta para dar sustento al acto administrativo en cuestión. Así mismo, el apoderado judicial de la parte actora puso de presente que el señor Heráclio Fernández Sandoval, actualmente tiene 81 años de edad, que su única fuente de ingreso es la pensión de jubilación reconocida por FONPRECON, que se encuentra en condición de discapacidad, y por lo tanto, que no puede “desempeñar ningún trabajo”. 33.. PPrreetteennssiioonneess Entiende la Sala que, mediante el ejercicio de la acción de tutela de la referencia, se pretende dejar sin efectos el OOffiicciioo NNoo.. 2200113322000000007711110011 ddeell 1177 ddee jjuulliioo ddee 22001133, a través del cual, el FFoonnddoo ddee PPrreevviissiióónn SSoocciiaall ddeell CCoonnggrreessoo ddee llaa RReeppúúbblliiccaa ((FFOONNPPRREECCOONN)) le informó al señor HHeerráácclliioo FFeerrnnáánnddeezz SSaannddoovvaall que “…a partir del mes de julio de 2013 su mesada pensional ser[í]a ajustada al tope de 25 smmlv…” (folios 14). De la lectura del escrito de tutela, entiende la Sala que también se pretende la protección transitoria de los derechos fundamentales del señor Heraclio Fernández Sandoval, que invoca como fundamento de sus pretensiones, frente a la decisión de “ajustó” su pensión de jubilación, en el entendido de que, según lo

afirma, se trata de una persona de la tercera edad que requiere de la pensión tal y como la venía recibiendo. 44.. TTrráámmiittee 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante auto del 6 de septiembre de 2013 ordenó notificar a las partes (folios 54 – 55). 4.2. Es del caso precisar que el expediente de la referencia pasó a este despacho hasta el 15 de enero de 2014, luego de que la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez se declarara impedida para conocer el asunto de la referencia, por encontrarse incursa en la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al trámite de las acciones de tutela, en virtud de lo señalado por el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. 4.3. En decisión del 11 de febrero de 2013, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por importancia jurídica dispuso la acumulación de las acciones de tutela en trámite, interpuestas con ocasión de la aplicación de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, motivo por el cual, el expediente de la referencia fue remitido al despacho de la magistrada Bertha Lucía Ramírez de Páez (folios 171), la cual, por autos del 18 de febrero y del 6 de marzo, ambos de 2014 decretó la acumulación de las acciones de tutela (folios 173 – 181). 4.4. Posteriormente, en escrito del 28 de abril de 2014, la Dra. Bertha Lucía

Ramírez de Páez, como miembro de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, manifestó su impedimento para continuar conociendo de las acciones de tutela acumuladas, y por tal motivo, remitió los mismos a este Despacho, por ser el siguiente en turno (folios 186 188). 4.5. Encontrándose los expedientes acumulados para resolver la manifestación de impedimento presentada por la ponente, en sesión del 28 de mayo de 2014, la Sala Plena de la Corporación, dispuso que las demandas acumuladas al expediente de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, fueran devueltas a los correspondientes despachos de origen, por considerar que las razones para avocar su conocimiento habían desaparecido (folios 189). El expediente de la referencia, se recibió por este despacho el día 6 de junio de 2014 (folios 214). 55.. IInntteerrvveenncciioonneess El Fondo de Prestaciones Social del Congreso de la República (FONPRECON), a través de la Dirección General, rindió el respectivo informe. Aclaró que no le asiste razón al demandante, cuando afirma que el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 29 de julio de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida, aún no ha sido resuelto, ya que el mismo ya fue desatado en sentencia del 27 de septiembre de 2012, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. De conformidad con lo anteriormente expuesto, solicitó que se denegara por

improcedente la presente acción de tutela, con el argumento de que dicha entidad no ha realizado ningún acto que pueda considerarse vulneratorio de los derechos fundamentales invocados como transgredidos. Afirmó que lo que se busca, mediante el ejercicio de la acción de tutela, es la inaplicación de una sentencia de constitucionalidad (particularmente de la Sentencia C-258 de 2013), en lo relacionado con los reajustes pensionales al tope máximo de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que dispone la Constitución Política. Explicó, que de conformidad con los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, las sentencias dictadas por la Corte Constitucional en el marco del control constitucional que dicho tribunal ejerce, tienen efectos erga omnes y son de obligatorio cumplimiento. A juicio de la parte accionada, resulta “absurdo” considerar que un juez de tutela pueda abrogarse el poder para dejar sin efectos una sentencia dictada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales. Adujo que al aceptar que una pensión de veinticinco salarios mínimos mensuales legales vigentes afecta la vida de un pensionado, se estaría desconociendo la realidad económica y social del país, ya que “…la pensión que a la fecha ha recibido el excongresista y que estima que pone en peligro su vida es mayor a los ingresos del 99.9% de la población colombiana y excede en mucho el promedio de las pensiones del país…”. En este mismo sentido, consideró que es

“particularmente ofensivo”, en términos de moralidad pública, que se considere que recibir una pensión como la que actualmente recibe el actor es violatorio del derecho a la vida. 66.. PPrroovviiddeenncciiaa IImmppuuggnnaaddaa El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, en sentencia del 1199 ddee sseeppttiieemmbbrree ddee 22001133, denegó por improcedente la acción de tutela de la referencia, con el argumento de que el señor HHeerráácclliioo FFeerrnnáánnddeezz SSaannddoovvaall cuenta con otro medio judicial para acceder a sus pretensiones. Consideró que el a quo que el señor HHeerraacclliioo FFeerrnnáánnddeezz SSaannddoovvaall no se encuentra en un estado de indefensión, gravedad o de debilidad manifiesta que haga impostergable el amparo transitorio de sus derechos fundamentales, pues actualmente recibe, como pensión de jubilación, veinticinco salarios mínimos mensuales legales vigentes. 77.. IImmppuuggnnaacciióónn La parte accionante impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda de tutela, y agregó que el juez de primera instancia no se refirió de fondo a ninguno de ellos. Adujo que los asuntos relacionados con las cuantías de las pensiones son temas que deben analizarse en cada caso concreto, teniendo en cuenta para ello el “nivel de vida” y el “estatus social” de cada persona, ya que un monto de dinero

determinado puede ser suficiente para una persona, y no serlo para otra.

IIII.. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA

1. Aspecto previo. Del impedimento manifestado. 11..11.. Encontrándose el proceso para fallo, se observa que la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, magistrada ponente, en auto del 7 de noviembre de 2013 manifestó su impedimento para conocer de la acción de tutela de la referencia. En consecuencia, corresponde a este Despacho, que es el que le sigue en turno, decidir sobre la manifestación de impedimento referidas.

Para manifestar su impedimento, la consejera ponente invocó la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al sub lite por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 19911, por considerar que “…la decisión que se tome sobre la solicitud de tutela me interesa directamente, porque puede afectar mi aspiración pensional en atención al artículo 28 del Decreto 104 de 1994…”. 11..22.. De conformidad con los artículos 29 de la Constitución Política, y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2, el debido proceso es una garantía fundamental que se debe aplicar a toda clase de actuaciones o procedimientos, bien sea administrativos o judiciales, entre otros más. Por lo tanto, en las acciones de tutela y, en general, en cualquier clase de proceso judicial, se deben preservar todas las garantías propias del debido proceso, incluidas las de independencia e imparcialidad. En desarrollo de tales criterios, el legislador previó la existencia de ciertas circunstancias que comprometen la imparcialidad –característica connatural del

juez en el Estado de Derecho– de los funcionarios judiciales y, conforme a ellas, estableció en el ordenamiento una serie de causales de impedimento o de recusación, cuyo objeto no es otro que preservar precisamente esas garantías. 11..33.. En el trámite de la acción de tutela, son aplicables las causales de impedimento previstas en el Código de Procedimiento Penal (artículo 56), por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. Para el caso concretó se invocó la causal señalada por el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento penal, que dispone: 1 ARTICULO 39. RECUSACION. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso. 2 Aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972. “Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. […] 11..44.. El interés directo corresponde a una causal que la doctrina ha identificado como residual o genérica, por cuanto en ella es posible relacionar todos aquellos supuestos que tengan la capacidad de doblegar la imparcialidad del funcionario

judicial. Respecto de la causal de impedimento examinada, valga precisar, en primer lugar, que “el interés de que habla la ley puede ser directo o indirecto y de cualquier índole, es decir, material, intelectual o inclusive puramente moral… no comprende sólo el interés económico, el más común, sino cualquier otro motivo que lleve al funcionario a querer determinada decisión, acorde con el interés (de cualquier índole) que abrigue frente al proceso”3. Y en segundo lugar, que la causal de impedimento no se configura por la existencia de cualquier interés, sino que se requiere de uno que, se repite, doblegue la objetividad del Juez y afecte su imparcialidad, a tal punto que lo imposibilita para “actuar con equilibrio”. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia4 ha sostenido, de vieja data, que: “…Si con el permiso del Código Civil en cuanto al uso de las palabras tenemos en cuenta que inclinar significa bajar, persuadir, estar dispuesto a algo; inclinación equivale a disposición, tendencia, natural, debilidad, predisposición, propensión, vocación, y si lo vehemente es lo ardiente, lo impetuoso y es sinónimo de pasión, turbulencia, arrebato, fogosidad, impetuosidad, e impulsividad, concluimos que el interés del funcionario que concurre al impedimento no es elemental, el que ordinariamente se puede tener, sino aquél que lo seduce que lo empuja, que lo lleva con fuerza a sentirse imposibilitado de actuar con equilibrio, y esto, obviamente, ni se puede pensar, ni se le puede admitir a un funcionario de la justicia, que se debe caracterizar más que

nadie, por su ponderación, moderación y equilibrio, por encima, muy por encima, del ciudadano común y corriente no solo porque es “Juez sino porque mucho más arriba de sus egoísmos, y mezquindades particulares debe colocar el bienestar de la justicia y su sujeción, antes que todo, al imperio de la ley, como lo manda la Constitución Política. 3 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I. 9ª ed. Editorial Dupré. Bogotá, 2007. Pág. 233-234. 4 Auto del 17 de marzo de 1995, Sala de Casación Civil, Expediente No. 4971 “Es preciso decir, entonces, que para efectos de realizar el juicio sobre si el interés que le asiste al funcionario judicial tiene o no aptitud para alterar su imparcialidad, ha de valorarse el estricto ámbito legal que regula su función, con el objeto de establecer, si a pesar de los mandatos que regulan su gestión, el interés que profesa en el proceso, así como su motivo, tienen suficiente entidad como para llevarlo a desbordar sus obligaciones constitucionales y reglamentarias” (Resaltos propios). Ahora, el interés a que se refiere el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en el que se apoya el impedimento, puede ser de cualquier clase, y como bien lo advirtió la Corte Suprema de Justicia5 “…la Ley no distingue la clase de interés que ha de tenerse en cuenta…y no haciéndose tal distinción, el interés moral queda comprendido en la causal…”. En otras palabras, la causal de impedimento alegada no sólo comprende el interés económico, sino cualquier otro

motivo que lleve al funcionario a querer determinada decisión, acorde con el interés –sea directo o indirecto– que abrigue frente al proceso. 11..55.. Por lo expuesto, se declarará fundado el impedimento manifestado por la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, y en consecuencia, se pasará a proferir sentencia de segunda instancia, por los demás magistrados que conforman esta Sala.

2. La acción de tutela. 22..11.. FFiinnaalliiddaadd. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. 5 Corte Suprema de Justicia, auto del 6 de junio de 1935, G.J t XII, Pág. 87.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. 2.2. SSuubbssiiddiiaarriieeddaadd.. El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación d