CE-25000-23-42-000-2013-05346-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable…Debe indicarse que no obstante que la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, la observancia de la inmediatez constituye requisito de procedibilidad de la misma, como quiera que se trata de una acción que busca proteger derechos de carácter fundamental, para lo cual se exige su ejercicio un término prudencial, esto es, con proximidad a la ocurrencia de los hechos a los que se atribuya la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales NOTA DE RELATORIA: Sobre la inmediatez consultar, Corte Constitucional sentencias T-315 de 2005, T-1054 de 2006, T-383 de 2009 y T-690A de 2009 entre otras RESOLUCION 074 DE 2011 - Esta norma dispuso de ciertos recursos con el fin de apoyar a las familias afectadas directamente por la ola invernal de 2011 mediante la entrega de ayudas económicas / RESOLUCION 074 DE 2011 - Requisitos para acceder al apoyo económico / DAMNIFICADO DIRECTO - Son los legitimados para recibir la ayuda económica contenida en la resolución 074 de 2011 En el caso bajo examen el accionante sostiene que las entidades demandadas

desconocieron sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso, toda vez que no le pagaron el auxilio económico, al que dice tener derecho, por ser víctima de inundaciones de la ola invernal de 2011. Por ello solicita que se ordene el pago del auxilio aprobado por el gobierno nacional, mediante la Resolución No. 074 de 2011, en cuantía de un millón quinientos mil pesos ($1’500.000)…la norma previó algunos requisitos que deben reunir los beneficiarios del apoyo económico, así como el procedimiento empleado para su asignación. Como requisitos exigidos para los beneficiarios, se tienen los siguientes: 1-Que sea afectado directo, entendido éste como aquella familia residente en una unidad de vivienda que resultó afectada en sí misma y/o en los bienes inmuebles al interior de ésta. 2-Que la afectación sea ocasionada por los eventos hidrometeorológicos de la segunda temporada de lluvias en el período comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre 2011. Y 3-Que se encuentre debidamente registrado como damnificado en el registro emitido por los Comités Locales y Regionales de Atención y Prevención de Desastres o para el caso del Distrito Capital el FOPAE…la Sala observa que la exclusión o inclusión de un damnificado en la correspondiente Planilla de Apoyo Económico recae exclusivamente en el FOPAE, que hace las veces de CLOPAD para los casos del Distrito Capital, el cual está encabezado por el Alcalde, de suerte que ni el Banco Agrario de Colombia ni la UNGRD están autorizados para determinar quién cumple o no con los parámetros establecidos en la Resolución núm. 074 de 2011,

pues éstos solamente pueden ser corroborados por las entidades municipales encargadas de realizar el censo, quienes deben constatar realmente el cumplimiento de los requerimientos…Observa la Sala de las pruebas contenidas en el expediente, que no existe en el caso bajo examen vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante, toda vez que, a pesar de que se encuentra registrado en la base de datos de damnificados del FOPAE, según consta a folios 7 y 8, el formulario de emergencia que se encuentra a folio 75 y 76 muestra que aunque el inmueble del señor LEONEL HERRERA FEO se encuentra en una manzana de afectación directa, la ola invernal referida no le ocasionó daños a su vivienda, muebles o enseres…La Sala advierte que el caso sub examine difiere de otros fallos de esta Sección, pues pese a tratarse de la misma situación fáctica y jurídica, a diferencia de lo aquí acontecido, en aquella oportunidad el acervo probatorio evidenció que la vivienda del accionante sí había sufrido daños en techos, pisos y paredes. En ese orden, es necesario reiterar que la constatación in situ, de la afectación material de la vivienda, de los muebles o enseres, y del vehículo es indispensable para determinar la condición real de damnificado directo del accionante, teniendo en cuenta que no es suficiente encontrarse dentro del censo de damnificados, pues el levantamiento del mismo, le otorga una condición preliminar o potencial a la persona incluida, de ser clasificado como damnificado directo. Por consiguiente, la Sala constata que acertó la UNGRD al poner de presente la diferencia que existe entre un

damnificado directo y un afectado y considerar que el tutelante no tiene tal condición, pues se reitera que esa calidad, no está determinada exclusivamente por la inclusión en el censo, sino que exige la verificación por parte del FOPAE de los daños materiales sufridos por el accionante NOTA DE RELATORIA: Al respecto consultar jurisprudencia de esta corporación,

EXP: 25000-23-42-000-2013-02799-01. C.P.: María Claudia Rojas Lasso

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05346-01(AC)

Actor: LEONEL HERRERA FEO

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. Y OTROS Se decide la impugnación presentada por la Unidad Nacional para la Prevención y Atención de Emergencias contra el fallo de tutela proferido el 26 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda Subsección “A”), que amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital del señor LEONEL HERRERA FEO.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El 19 de septiembre de 2013 el ciudadano LEONEL HERRERA FEO, presentó acción de tutela contra la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría Distrital de Integración Social (en adelante SIS), el Fondo de Prevención y Atención de

Emergencias (en adelante FOPAE) y la Unidad Nacional para la Prevención y Atención de Emergencias (en adelante la UNGRD), por la presunta afectación de sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y debido proceso, que considera vulnerados con ocasión de la negativa de hacer efectivo el auxilio económico al que según él tiene derecho, como damnificado de la ola invernal de 2011.

1.2 HECHOS

El actor señala que reside en la calle 61 B Sur Nº 99 C 50, Manzana 67, Santiago de las Atalayas Sector II, barrio Bosa el Recreo, Bogotá, y que fue afectado directo por la emergencia invernal ocurrida el 6 de diciembre de 2011. El actor, asegura que fue censado el día 10 de diciembre por la SIS, comoquiera que su inmueble se encuentra dentro de la manzana de afectación directa y que sufrió daños materiales. Sin embargo, y pese a su condición de afectado directo, hasta la fecha no se le ha reconocido el pago del auxilio económico de hasta un millón quinientos mil pesos ($1’500.000), que para finales de diciembre de 2011, se entregó a varios de sus vecinos incluidos en el listado de beneficiarios. Resalta, que se encuentra incluido en el censo oficial presentado y aprobado por el Comité Distrital de Prevención y Atención de Emergencias, que se remitió a la UNGRD el 28 de febrero de 2012. Asegura que su situación económica no es buena y resalta que tuvo que acudir a préstamos para comprar enseres y muebles dañados con ocasión de las inundaciones, los cuales pensó pagar con el auxilio monetario ofrecido por el

Gobierno Nacional. 1.3 PRETENSIONES El actor pretende que se tutelen los derechos fundamentales invocados, y, en consecuencia, se ordene a las accionadas que en el término de 48 horas se haga efectivo el pago del auxilio aprobado por el Gobierno Nacional en cuantía de un millón quinientos mil pesos ($1’500.000). 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “A”), mediante providencia del 19 de septiembre de 2013, que ordenó notificar a las entidades demandas. 1.4.1. El FOPAE manifestó, que es cierto que la vivienda del accionante se encuentra en la base oficial de registro de afectados a causa de la inundación ocurrida en la localidad de Bosa el 6 de diciembre, el quese remitió a la UNGRD el 28 de febrero del año 2012. Solicitó declarar a su favor la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que las pretensiones del actor van encaminadas a obtener el pago del auxilio y que carece de competencia para acceder a ellas. Expuso que el apoyo económico en cuestión fue establecido por la UNGRD a través de la Resolución No. 074 de 15 de diciembre de 2011, que destina recursos para las familias damnificadas por la segunda temporada de lluvias ente el 1° de septiembre y el 10 de diciembre de 2011, recursos que serían financiados por el Fondo Nacional de Calamidad, que administra la UNGRD. Advierte además, que se han presentado un sinnúmero de acciones de tutela con

identidad de situaciones fácticas y jurídicas que buscan el pago del subsidio por ola invernal; sin embargo, todas han sido negadas en primera y segunda instancia, por tal razón, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1382 de 20001solicita al Juez constitucional fallar en el mismo sentido. 1 ARTICULO 3º-El juez que aboque el conocimiento de varias acciones de tutela con identidad de objeto, podrá decidir en una misma sentencia sobre todas ellas, siempre y cuando se encuentre dentro del término previsto para ello. Cuando se presente una o más acciones de tutela con identidad de objeto respecto de una acción ya fallada, el juez podrá resolver aquélla estándose a lo resuelto en, la sentencia dictada bien por el mismo juez o por otra autoridad judicial, siempre y cuando se encuentre ejecutoriada. Señaló que la presente tutela es improcedente, toda vez que fue presentada 19 meses después de ocurridas las inundaciones que presuntamente afectaron la vivienda del actor. Asimismo no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción constitucional. 1.4.2 La UNGRD se opuso a las pretensiones de la acción por considerar que no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados. Contextualizó los hechos y circunstancias en que el Gobierno Nacional anunció el otorgamiento del apoyo económico humanitario de hasta $1.500.000.oo, para las familias damnificadas por la segunda temporada invernal del año 2011. Señaló que la condición de afectado por el fenómeno no significa per se tener derecho a recibir el apoyo económico ya que es necesario probar que se cumplen

los requisitos establecidos en la Resolución 074 de 2011.2 Reiteró que la certificación de afectación expedida por el FOPAE hace referencia a la condición de afectado, no obstante, esto no significa que el actor cumpla con los requisitos señalados por la Resolución 074 de 2011, para acceder al subsidio. Asegura que al actor no se le ha pagado el subsidio porque no cumple con los requisitos exigidos para acceder a tal derecho y destacó que es responsabilidad del FOPAE constituir las listas de damnificados, y, si el accionante no aparece reportado como damnificado directo, es porque no cumple con las exigencias legales. Resaltó que la condición de “damnificado directo”3 , no se adquiere únicamente por el simple hecho de encontrarse en un lugar que fue afectado por las inundaciones, sino que se debe cumplir con las condiciones establecidas en la Resolución No. 074 de 2011. Además argumentó, que la acción de tutela bajo examen es improcedente, por no cumplir el principio de inmediatez, y, perseguir un reconocimiento de carácter 2 Véase página 31 y 32 3 Entiéndase por concepto de damnificado directo para efectos de la presente resolución lo siguiente: Familia residente en la unidad de vivienda afectada al momento del evento que ha sufrido daño directo en el inmueble y bienes muebles al interior del mismo, ocasionados por los eventos hidrometeorológicos de la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011 en el territorio nacional. monetario, para el cual cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

Por ultimo y de acuerdo con lo expuesto, pide que se declare la falta de legitimación en causa por pasiva de la UNGRD. 1.4.3 La SIS informó que sus competencias referentes al Plan de Atención de Emergencias consistían en hacer presencia en la zona afectada, entregar el kit de aseo, la ayuda alimentaria consistente en un bono por valor de $131.808 redimible en los almacenes Carrefour y Colsubsidio y levantar el censo o registro de afectados por la emergencia, que fue entregado al FOPAE. Respecto de la situación del núcleo familiar del señor LEONEL HERRERA FEO, dijo que éste se encuentra incluido en el censo de afectados por la ola invernal de 2011 bajo el No. 12115, y que no ha sido excluido del mismo. Destacó que el inmueble del señor LEONEL HERRERA FEO, se encontraba ubicado dentro del polígono o área total de afectación, lo que demuestra que el actor fue afectado más no damnificado, y así lo dejó expresamente consignado en la contestación de la tutela. “Sin embargo en el censo de emergencias, efectuado por la Secretaria (sic) distrital de Integración Social y del cual anexamos copia, se muestra claramente en la información consignada referente al núcleo familiar, que no existió daño a vivienda, ni a vehículos ni muebles o enseres.” Folio 70 Considera que al actor le fue satisfecha su necesidad, al ser atendido oportunamente, con la asignación del bono alimentario. A criterio de la SIS, en el caso bajo examen no se cumple a cabalidad el principio

de subsidiaridad y tampoco se probó un perjuicio irremediable para que fuera procedente la acción de tutela como un medio transitorio para amparar los derechos en vulneración. Por último, solicitó declarar que la SIS no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor puesto que todo lo que estaba bajo su responsabilidad se cumplió a cabalidad y la pretensión del actor, que es el pago del subsidio, no es de su competencia.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 26 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda Subsección “A”) amparó los derechos fundamentales invocados, por considerar que en el caso bajo examen se encuentra absolutamente probado que el actor fue censado y catalogado como afectado directo.

El Tribunal reitera que el FOPAE manifestó que el actor estaba en la base oficial de registro de afectación y que esta es prueba suficiente para demostrar que tiene derecho al subsidio por ola invernal. Considera que sí existe una acreditación de la calidad de afectación por parte del FOPAE, es deber del estado propugnar por garantizar la protección de los derechos de las victimas del invierno del año 2011, más aún, cuando se ha generado una expectativa de recibir un subsidio monetario a causa del desastre ambiental que afectó la localidad de Bosa.

III. LA IMPUGNACIÓN El día 30 de septiembre la UNGRD, impugnó la decisión pues consideró que las pruebas que obran en el expediente demuestran que el actor no es damnificado directo de la ola invernal sino afectado de la misma.

Considera que el fallo impugnado, concede el beneficio del subsidio inaplicado la

Resolución 074 de 2011, que es el marco jurídico al que debe regirse la UNGRD para proceder a pagar la ayudas a los damnificados directos. En igual forma, considera que la acción de tutela en el caso concreto no es el mecanismo legal idóneo, debido a que no cumple con el principio de inmediatez, subsidiaridad y tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera palmariamente procedente la acción de tutela.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 COMPETENCIA DE LA SALA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

4.3 REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 4.3.1 INMEDIATEZ Debe indicarse que no obstante que la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, la observancia de la inmediatez4 constituye requisito de procedibilidad de la misma, como quiera que se trata de una acción que busca

proteger derechos de carácter fundamental, para lo cual se exige su ejercicio un término prudencial, esto es, con proximidad a la ocurrencia de los hechos a los que se atribuya la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. En consecuencia, cuando se ha dejado transcurrir un término que resulta desproporcionado, desde el momento en que acaeció la presunta afectación del derecho fundamental hasta el momento de presentación de la solicitud de amparo, esta acción constitucional deviene improcedente. Como parámetros para establecer si el lapso transcurrido entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y el ejercicio de la acción, es razonable, la Corte Constitucional ha establecido los siguientes criterios: 4 Sobre inmediatez se pueden consultar las sentencias T-315 de 2005, T-1054 de 2006, T-383 de 2009 y T-690A de 2009 entre otras. “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” (Sentencia T-792 de 2010). Por lo anterior, es necesario estudiar cada caso particular, atendiendo a los criterios antes reseñados, para establecer si la acción de tutela, se presentó dentro de un término razonablemente oportuno, y con ello se cumplió con el

principio de inmediatez. Sobre este punto, la Sala considera acreditado el requisito de inmediatez, toda vez que en estos casos el perjuicio es actual e inminente; ya que el tutelante aún se encuentra a la espera de una solución a su problemática por parte de las entidades accionadas, debido a que no se le ha otorgado la ayuda humanitaria, a la cual dice tener derecho por ser damnificado directo de la segunda temporada de lluvias 2011. Sumado a esto, per se, el hecho de la ola invernal se constituye en un motivo válido para justificar la inactividad del accionante, existiendo un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la presunta vulneración de los derechos fundamentales. 4.4 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En el caso bajo examen el accionante sostiene que las entidades demandadas desconocieron sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso, toda vez que no le pagaron el auxilio económico, al que dice tener derecho, por ser víctima de inundaciones de la ola invernal de 2011. Por ello solicita que se ordene el pago del auxilio aprobado por el gobierno nacional, mediante la Resolución No. 074 de 2011, en cuantía de un millón quinientos mil pesos ($1’500.000). La mencionada Resolución dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Ordénese el pago hasta la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000) ML/CTE, como apoyo económico, para cada damnificado directo por los eventos hidrometereológicos de la segunda temporada de lluvias en el período comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011

en el territorio nacional, que se encuentre registrado como tal en el registro emitido por los Comités Locales y Regionales de Atención y Prevención de Desastres.

PARÁGRAFO: Entiéndase por concepto de damnificado directo para efectos de la presente resolución lo siguiente: Familia residente en la unidad de vivienda afectada al momento del evento que ha sufrido daño directo en el inmueble y bienes muebles al interior del mismo, ocasionados por los eventos hidrometereológicos de la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011 en el territorio nacional.

ARTÍCULO SEGUNDO: Los recursos destinados en el artículo anterior serán entregados por el FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES, a través del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, quien a su vez hará entrega a los beneficiarios que fueron registrados como damnificados directos, previo cumplimiento de los requisitos que para ello determinen el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como representante legal del FONDO NACIONAL

DE CALAMIDADES.

PARÁGRAFO: El referido pago se hará únicamente a la persona reportada en los registros suministrados por el CLOPAD como cabeza de familia.

ARTÍCULO TERCERO: Para el cumplimiento de lo anterior en los municipios donde ocurrieron las afectaciones, reportadas oportunamente por los CLOPAD a la UNGRD; los Comités Locales para la Prevención y Atención de Desastres, en cabeza del Alcalde Municipal, deberán diligenciar la planilla de apoyo económico de los damnificados directos, información que debe ser reportada a la

UNGRD en el periodo de tiempo del 01 de septiembre al 10 de diciembre de 2011, la cual deberá estar refrendada con las rubricas mínimo del alcalde municipal y el coordinador CLOPAD, junto con la respectiva Acta del CLOPAD, de acuerdo con las directrices dadas por la UNGRD. (…) ARTÍCULO QUINTO: Los Comités Locales para la Prevención y Atención de Desastres –CLOPADS-, en cabeza del respectivo alcalde, son la única instancia responsable para el diligenciamiento veraz de las planillas, inclusión total de damnificados y entrega de éstas en los términos señalados, como del acompañamiento en el proceso de pago a los beneficiarios.

PARAGRAFO: Los Comités Locales para la Prevención y Atención de Desastres –CLOPADS-, en cabeza del respectivo alcalde, son responsables en todo orden de la veracidad, cumplimiento del suministro de la información en los términos señalados en la presente resolución, así mismo el seguimiento y acompañamiento de la entrega del apoyo económico al beneficiario. (…) ARTÍCULO SÉPTIMO: Toda información suministrada podrá ser objeto de verificación por parte de las entidades de control y se presume veraz, de lo contrario se dará aplicación a las acciones penales, fiscales a que haya lugar. (…)” De lo anterior se colige que la norma previó algunos requisitos que deben reunir los beneficiarios del apoyo económico, así como el procedimiento empleado para su asignación.

Como requisitos exigidos para los beneficiarios, se tienen los siguientes: - Que sea afectado directo, entendido éste como aquella familia residente en

una unidad de vivienda que resultó afectada en sí misma y/o en los bienes inmuebles al interior de ésta. - Que la afectación sea ocasionada por los eventos hidrometereológicos de la segunda temporada de lluvias en el período comprendido entre el 1° de septiembre y el 10 de diciembre 2011. - Que se encuentre debidamente registrado como damnificado en el registro emitido por los Comités Locales y Regionales de Atención y Prevención de Desastres o para el caso del Distrito Capital el FOPAE. De otra parte, para la asignación del apoyo económico en mención, se debe tener en cuenta el siguiente procedimiento: - La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres –UNGRDfija los criterios que debe tener en cuenta el CLOPAD para la elaboración del censo de las personas damnificadas, que no son otros que los previstos en la Resolución núm. 074 de 2011. - Posteriormente, el CLOPAD en atención a los criterios dispuestos por la UNGRD debe diligenciar las Planillas de Entrega del Apoyo Económico, debido a que son quienes conocen de primera mano la situación de emergencia por la que atraviesan sus conciudadanos y pueden verificar realmente el cumplimiento de los requisitos exigidos por la mencionada Resolución, luego en él recae la responsabilidad del diligenciamiento de las planillas de forma veraz, la inclusión de la totalidad de los damnificados, el suministro de la información y el seguimiento y acompañamiento en la entrega del apoyo económico al correspondiente beneficiario. - Una vez diligenciadas las Planillas de Apoyo Económico, las cuales deben estar debidamente firmadas y refrendadas por acta del CLOPAD, se

remitirán a la UNGRD, quien en virtud del numeral 3 del artículo 11 del Decreto 4147 de 2011, ejerce la función de ordenación del gasto del Fondo Nacional de Calamidades, de suerte que es quien ordena el pago del apoyo económico y no tiene la facultad de incluir o excluir ningún tipo de registro. - Finalmente, los recursos aprobados deben ser entregados por el Fondo Nacional de Calamidades mediante el Banco Agrario de Colombia a los damnificados reportados por el CLOPAD. Del procedimiento anterior, la Sala observa que la exclusión o inclusión de un damnificado en la correspondiente Planilla de Apoyo Económico recae exclusivamente en el FOPAE, que hace las veces de CLOPAD para los casos del Distrito Capital5, el cual está encabezado por el Alcalde, de suerte que ni el Banco Agrario de Colombia ni la UNGRD están autorizados para determinar quién cumple o no con los parámetros establecidos en la Resolución núm. 074 de 2011, pues éstos solamente pueden ser corroborados por las entidades municipales encargadas de realizar el censo, quienes deben constatar realmente el cumplimiento de los requerimientos. En ese orden, para determinar si existió vulneración de los derechos fundamentales invocados, es necesario verificar si se dio cumplimiento a los parámetros establecidos en la Resolución No. 074 de 2011 antes mencionados. Observa la Sala de las pruebas contenidas en el expediente, que no existe en el caso bajo examen vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante, toda vez que, a pesar de que se encuentra registrado en la base de datos de damnificados del FOPAE, según consta a folios 7 y 8, el formulario de

emergencia que se encuentra a folio 75 y 76 muestra que aunque el inmueble del señor LEONEL HERRERA FEO se encuentra en una manzana de afectación directa, la ola invernal referida no le ocasionó daños a su vivienda, muebles o enseres. Obsérvese:

Id. Núcleo: 12115.

Dirección: Carrera 61B SUR 99C 50

Tipo de tenencia: Propietario.

Teléfono: 7233375

Uso de vivienda: Residencial.

Daño vivienda: No.

Daño vehículo: No.

Daño muebles: No.

Número encuesta: 9578.

Nombre encuestador: Sin información.

Fecha encuesta: 11/12/11

Firma: Si Localidad: Bosa. 5 Parágrafo del artículo 3 de la Resolución 074 de 2011.

Tipo de identificación: Cédula de Ciudadanía.

Identificación: 80321954

Nombre: Leonel Herrera Feo.

Diagnóstico geográfico: En de manzana de afectación directa.

La Sala advierte que el caso sub examine difiere de otros fallos de esta Sección6, pues pese a tratarse de la misma situación fáctica y jurídica, a diferencia de lo aquí acontecido, en aquella oportunidad el acervo probatorio evidenció que la vivienda del accionante sí había sufrido daños en techos, pisos y paredes. En ese orden, es necesario reiterar que la constatación in situ, de la afectación material de la vivienda, de los muebles o enseres, y del vehículo es indispensable para determinar la condición real de damnificado directo del accionante, teniendo en cuenta que no es suficiente encontrarse dentro del censo de damnificados, pues

el levantamiento del mismo, le otorga una condición preliminar o potencial a la persona incluida, de ser clasificado como damnificado directo. Por consiguiente, la Sala constata que acertó la UNGRD al poner de presente la diferencia que existe entre un damnificado directo y un afectado y considerar que el tutelante no tiene tal condición, pues se reitera que esa calidad, no esta determinada exclusivamente por la inclusión en el censo, sino que exige la verificación por parte del FOPAE de los daños materiales sufridos por el accionante. Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de septiembre de 2013, y, en su lugar, denegará el amparo invocado. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. REVÓCASE el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26 de septiembre de 2013, y, en su lugar, DENÍEGASE el amparo invocado. 6 Acción de tutela No. 25000-23-42-000-2013-02799-01. Actora Diana Carolina Sánchez Sánchez.

Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso.

SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada

en la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA