CE-25000-23-42-000-2013-05353-01(AC)-2013

DAMNIFICADO DIRECTO - Noción y presupuestos / DAMNIFICADO DIRECTO - Son las personas legitimas para recibir el apoyo económico ofrecido por el gobierno / DAMNIFICADO DIRECTO - La persona interesada en ser reconocida como damnificado directo tiene el deber de probar los daños que sufrió con ocasión de la ola invernal / DAMNIFICADO DIRECTO - Aunque en principio el demandante fue incluido en el censo de afectados realizado por el fopae de esta circunstancia no se sigue la condición de damnificado directo requisito sine qua non para ser beneficiario del apoyo económico Las condiciones para ser reconocido como damnificado directo se encuentran definidas con precisión en el parágrafo del artículo 1 de la Resolución 074 de 2011, que, valga decir, constituye el fundamento normativo previamente establecido para que proceda el pago del apoyo económico que reclama el actor. Conviene decir, además, que la calidad de damnificado directo no se adquiere por el solo hecho de estar incluido en el registro de afectados del FOPAE o por haber sido censado por las entidades competentes, sino porque la persona cumple con los requisitos establecidos en la Resolución 074 de 2011 y la Circular del 16 de diciembre del mismo año para ser considerada como tal y, por contera, ser beneficiaria del apoyo económico de $1.500.000 otorgado por el Gobierno Nacional…En conclusión, no cualquier familia afectada puede acceder al subsidio, pues es necesario que los comités locales hayan verificado los presupuestos especiales dirigidos a establecer la condición de damnificado directo por la ola invernal, por consiguiente, el derecho al reconocimiento del subsidio necesariamente está ligado a qué la familia sea damnificado directo y no

simplemente afectado…De conformidad con la información de la Secretaría Distrital de Integración Social, la vivienda del actor se encuentra dentro del perímetro de afectación directa, pero no se registraron daños en ésta, ni en su vehículo, ni en sus muebles y enseres. Al escrito de impugnación se allegaron fotos, con el fin de demostrar los daños ocasionados al actor por la ola invernal. Al respecto, se advierte que en las fotografías no se observa, si en efecto, se trata del conjunto residencial en el que se encuentra el inmueble del demandante, luego, no es posible probar con ello su calidad de damnificado directo. Así las cosas, aunque en principio el actor fue en el censo de afectados realizado por el FOPAE, de esta circunstancia no se sigue la condición de damnificado directo, requisito sine qua non para ser beneficiario del apoyo económico, en los términos de la Resolución 074 del 2011y de la Circular del 16 de diciembre del 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre del dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05353-01(AC)

Actor: JOHN ELKIN ROMERO MORENO Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por el señor John Elkin Romero Moreno contra la sentencia del 1° de octubre del 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó el amparo

solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor John Elkin Romero Moreno instauró acción de tutela contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Integración Social, el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias –FOPAEy la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres –UNGRD-, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “(…) que se ORDENE las entidades demandadas. Que en un término de 48, horas proceda a cancelar el auxilio aprobado por el gobierno nacional en cuantía de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000) o la suma que legalmente corresponda o que adelanten los trámites administrativos necesarios para proceder a la adjudicación de los subsidios.

(…)”

2. Hechos

El actor narró los siguientes hechos: Que reside en la Carrera 104 A Bis No. 61 A 59 sur, manzana 2, casa 173, conjunto residencial Alameda del Río II, en el barrio Bosa El Recreo de la ciudad de Bogotá. Que con ocasión a la ola invernal ocurrida entre el 1° de septiembre y el 10 de diciembre del 2011, dicho inmueble y los bienes y enseres que estaban adentro fueron afectados. Que en diciembre del 2011, fue censado por el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias –FOPAE-, con el fin de recibir los auxilios ofrecidos por el Gobierno Nacional y el Distrito Capital para los damnificados. Que el 16 de diciembre del 2011, los delegados de la Secretaría Distrital de

Integración Social, el FOPAE, la UNGRD y la Fiduprevisora suscribieron el acta mediante la que “(…) se acordó el bloqueo de 6.577 registros (…)”1, entre estos el del actor. Que, a pesar de que se encuentra inscrito en el censo de afectados que hizo el FOPAE no ha recibido la ayuda anunciada por el Gobierno Nacional por un millón quinientos mil pesos ($1.500.000). Que en varias oportunidades ha reclamado el referido auxilio y que las entidades demandadas lo excluyeron de la lista de beneficiarios, sin justificación alguna, razón por la que considera vulnerados los derechos fundamentales invocados. También, que la falta de entrega de la ayuda económica desconoce los mandatos de las sentencias T-431 del 2011 y T-555 del 2010 de la Corte Constitucional. Que como tiene dificultades económicas, solicitó dinero en préstamo para comprar los muebles y enseres dañados por la inundación, confiado en que esta obligación las iba a solventar con el subsidio anunciado por el Gobierno Nacional.

3. Oposiciones El apoderado general de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres sostuvo que: El actor no aparece en el registro oficial definitivo del FOPAE porque no cumplía con los requisitos y condiciones para ser damnificado directo establecidas en la Resolución 074 del 2011 y que es su deber probar lo contrario.

No se vulneró el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto el demandante no se encontraba en las mismas condiciones que los damnificados directos. 1 Se entiende que se refiere al registro de damnificados. La acción de tutela de la referencia se torna improcedente por no cumplir con el

requisito de inmediatez, pues transcurrió un año y medio desde que ocurrió el evento hidrometeorológico y hasta que el interesado acudió a la solicitud del amparo, sin que se evidencie justificación alguna para tal inactividad. La acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar al Estado la entrega de sumas de dinero, pues para el efecto prevé las acciones ordinarias ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de manera que la solicitud desconoce el principio de subsidiariedad que se predica del amparo. El nexo causal entre el daño ocasionado a la actora y el hecho que lo generó no puede ser atribuido a la Unidad, razón por la que carece de legitimación en la causa por pasiva. Por último, adujo que en el sub lite se presentó un hecho superado, aunque no precisó los fundamentos de esta afirmación. El Director Territorial de la Secretaría Distrital de Integración Social adujo que, dentro del marco de sus competencias, identificó y registró a las personas afectadas con la emergencia invernal y les entregó ayuda alimentaria y un kit de aseo, por lo que cumplió con la misión que le correspondía de acuerdo con el Plan de Atención de Emergencias, adoptado mediante el Decreto 332 del 2004 y la Resolución 004 del 2009. Aseguró que el actor y su núcleo familiar fueron registrados en el censo de afectados con el No. 7151 y que se les entregó un bono de $131.808 que fue redimido en el almacén Cenconsud. Señaló que el subsidio que solicita el actor debe ser entregado por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y el Departamento para la

Prosperidad Social, por ser las entidades encargadas de asignar los apoyos económicos fijados por el Gobierno Nacional. Informó que, con base en las visitas realizadas a los afectados por las inundaciones, se comprobó que el señor Romero Moreno reside dentro la manzana de afectación directa, pero no cumple con los requisitos para ser damnificado directo porque no reportó daños en su vehículo, vivienda, muebles y enseres. Que contrario a lo señalado en el escrito de tutela, la emergencia fue superada en corto tiempo y el inmueble del demandante no quedó en condiciones que imposibilitaran ser apto para la residencia y, mucho menos, que estuvo en riesgo su vida o la de su familia. Sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales, pues cumplió con todas las funciones que le correspondían y que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, pues no fue instaurada dentro de un plazo razonable, circunstancia que desvirtúa la afectación de los derechos alegados. El Director General del Fondo de Atención y Prevención de Emergencias de Bogotá propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues aseguró que el apoyo económico para las damnificados de la ola invernal en las localidades de Kennedy y Bosa fue ofrecido por el Presidente de la República y que la competente para la entrega del subsidio es la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo, de conformidad con lo establecido en la Resolución 074 del 2011. Destacó que la función del FOPAE únicamente consistió en realizar el registro de damnificados directos y que ello se cumplió, razón por la que no vulneró los

derechos fundamentales del actor. Adujo que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, porque desde que sucedió la emergencia invernal y hasta el momento han transcurrido más de 19 meses. La Representante Legal de La Fiduprevisora S.A. en representación del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, manifestó que no tiene legitimación en la causa por pasiva porque la encargada de entregar los subsidios de los que trata la Resolución 074 del 2011 es la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, luego, solicitó ser desvinculada de la presente acción de tutela.

4. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el amparo solicitado, mediante la sentencia del 1° de octubre del 2013, por las siguientes razones: Del estudió de las pruebas se evidenció que el actor fue incluido en el censo de emergencias, por encontrarse en la manzana de afectación directa, pero que esa circunstancia no es suficiente para acreditar la calidad de damnificado directo, pues no probó daños en su vivienda, muebles y enseres.

Es así como: “(…) no se advierte una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso administrativo invocados por la parte actora, toda vez que la finalidad del apoyo económico reclamado a través de la acción era restablecer las condiciones de bienestar de las familias directamente afectadas y que hayan sufrido daño o pérdida de sus bienes, situación que no se configura en el caso de la demandante, por cuanto, se reitera,

no sufrió daño ni en su bien inmueble ni es sus bienes muebles.”

5. Impugnación El señor John Elkin Romero Moreno impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos del escrito inicial y allegó unas fotografías del conjunto residencial en el que se encuentra ubicada su casa, con el fin de demostrar que las inundaciones le ocasionaron los daños suficientes para acreditar su calidad de damnificado directo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto El señor John Elkin Romero Moreno solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso, que consideró vulnerados por la Secretaría Distrital de Integración Social, el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y, en consecuencia, pidió que se les ordenara pagarle el

apoyo económico de $1.500.000 anunciado por el Gobierno Nacional, toda vez que fue afectada por la temporada de lluvias en la ciudad de Bogotá en el periodo comprendido entre el 1° de septiembre y el 10 de diciembre de 2011. Previo a iniciar el estudio del caso concreto, vale la pena decir que la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la demandante, según lo relatado en el escrito de tutela, amerita que el análisis del requisito de inmediatez no debe ser tan riguroso. Así mismo, cabe anotar que el perjuicio presuntamente causado al actor es actual e inminente, debido a que el censo de damnificados directos no se ha consolidado por las inconsistencias que, según la propia UNGRD, se han detectado frente a la inclusión de personas que no cumplen los requisitos exigidos para obtener el apoyo económico de $1.500.000 otorgado por el Gobierno Nacional. Coherentemente, para el presente asunto se dará por cumplido el requisito de la inmediatez2. Precisado lo anterior, se advierte que la solicitud del actor tiene sustento en el principio constitucional de la solidaridad y en la especial protección que el Estado debe brindar a las personas que se encuentran en condiciones de indefensión y debilidad manifiesta. 2 En ese sentido ver sentencia T-163 de 2013 de la Corte Constitucional. En efecto, la Constitución Política establece los deberes sociales del Estado frente a las víctimas de desastres naturales y la solidaridad como una pauta de comportamiento tanto para las autoridades públicas como para la sociedad, en general. Este mandato se encuentra en el preámbulo y el en artículo 95 constitucional3.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1125 de 20034, señalo: “(…) En esta medida, en el caso de personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, debido a su estado de vulnerabilidad a causa del acaecimiento de un desastre, el principio de solidaridad cobra una dimensión concreta que hace que el derecho a una vida digna se relacione directamente con la salud, con la seguridad alimentaria y con la protección mínima de seguridad ante los peligros de la intemperie entre otros aspectos. Por esta razón tanto el Estado, como la sociedad y la familia deben concurrir a la protección de este bien jurídico (…)”. Entonces, si no existe duda en cuanto a que el Estado y la sociedad deben protección a los afectados por fenómenos naturales, tampoco puede existir duda de que las omisiones de las autoridades públicas y demás encargados del brindar socorro, ayuda, entrega de subsidios y demás mecanismos de estabilización socioeconómica a dichos afectados son circunstancias justiciables por vía de la acción de tutela, en la medida en que están comprometidos principios y derechos de rango constitucional; aunada a la urgencia y gravedad que supone el hecho de ser afectado por una calamidad natural. Las condiciones para ser reconocido como damnificado directo se encuentran definidas con precisión en el parágrafo del artículo 1 de la Resolución 074 de 2011, que, valga decir, constituye el fundamento normativo previamente establecido para que proceda el pago del apoyo económico que reclama el actor. 3 “Artículo 95. (…) Son deberes de la persona y del ciudadano:

(…)

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;

(…)”. 4 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra Conviene decir, además, que la calidad de damnificado directo no se adquiere por el solo hecho de estar incluido en el registro de afectados del FOPAE o por haber sido censado por las entidades competentes, sino porque la persona cumple con los requisitos establecidos en la Resolución 074 de 2011 y la Circular del 16 de diciembre del mismo año para ser considerada como tal y, por contera, ser beneficiaria del apoyo económico de $1.500.000 otorgado por el Gobierno Nacional. Ahora bien, es preciso hacer una breve descripción del funcionamiento y los requisitos previstos para acceder al subsidio económico otorgado a las familias damnificadas por la temporada de lluvias del segundo semestre de 2011. De acuerdo con la Resolución 074 del 2011 de la UNGRD5, el Gobierno Nacional dispuso subsidios para atender a las “familias directamente damnificadas” por la segunda temporada de lluvias que se presentó en el territorio nacional durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011. La ayuda en comentario podía reconocerse hasta por la suma de $1.500.000 por cada familia damnificada. En la primera fase, los CLOPAD (Comités Locales para la Prevención y Atención de Emergencias y Desastres)6, encabezados por las alcaldías municipales, debían realizar un censo de las familias damnificadas por la ola invernal. Para que

una familia fuera inscrita en el censo de damnificados, los CLOPAD debían verificar los siguientes presupuestos7: “1. Ser cabeza de hogar damnificado por la segunda temporada de lluvias, periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011.

2. Habitar el primer piso de la vivienda afectada. 5 “Por la cual se destinan recursos para atender a las familias damnificadas directas por la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de

2011”. 6 Valga la pena aclarar que en el caso de Bogotá, D.C., esta labor estuvo a cargo del FOPAE. 7 Ver circular del 16 de diciembre de 2011 del Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres en http://www.sigpad.gov.co/sigpad/noticias_detalle.aspx?idn=1250.

3. Estar registrado en la Planilla correspondiente, avalada por los CLOPAD y

CREPAD.

4. Presentación de la cédula de ciudadanía amarilla con holograma.

5. Cada jefe de hogar deberá registrarse una sola vez en la planilla” (se destaca).

En la segunda fase, el respectivo CLOPAD enviaba el censo de familias damnificadas a la UNGRD, entidad encargada de coordinar el pago del subsidio a los beneficiarios. El concepto de damnificado directo se definió claramente en la Resolución 074 de 2011. De modo que, para que una familia fuera considerada como beneficiaria del apoyo económico de $1.500.000 ofrecido por el Gobierno Nacional, debía reunir las siguientes condiciones8: “Entiéndase por concepto de damnificado directo para efectos de la

presente resolución lo siguiente: Familia residente en la unidad de vivienda afectada al momento del evento que ha sufrido daño directo en el inmueble y bienes muebles al interior del mismo, ocasionado por los eventos hidrometeorológicos de la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011 en el territorio nacional” (se destaca). En conclusión, no cualquier familia afectada puede acceder al subsidio, pues es necesario que los comités locales hayan verificado los presupuestos especiales dirigidos a establecer la condición de damnificado directo por la ola invernal, por consiguiente, el derecho al reconocimiento del subsidio necesariamente está ligado a qué la familia sea damnificado directo y no simplemente afectado. Del estudio del expediente se observa lo siguiente: El señor John Elkin Romero Moreno en la Carrera 104 A Bis No. 61 A – 59 sur, 8 Parágrafo del artículo 1º de la resolución 074 de 2011. manzana 2, casa 173, conjunto residencial Alameda del Río II, en el barrio Bosa El Recreo de la ciudad de Bogotá. El actor fue registrado en el censo oficial de familias afectadas aprobado por el Comité Distrital de Prevención y Atención de Emergencias el 10 de febrero del 2012.9 De conformidad con la información de la Secretaría Distrital de Integración Social, la vivienda del actor se encuentra dentro del perímetro de afectación directa, pero no se registraron daños en ésta, ni en su vehículo, ni en sus muebles y enseres.10 Al escrito de impugnación se allegaron fotos, con el fin de demostrar los daños ocasionados al actor por la ola invernal.

Al respecto, se advierte que en las fotografías no se observa, si en efecto, se trata del conjunto residencial en el que se encuentra el inmueble del demandante, luego, no es posible probar con ello su calidad de damnificado directo. Así las cosas, aunque en principio el actor fue en el censo de afectados realizado por el FOPAE, de esta circunstancia no se sigue la condición de damnificado directo, requisito sine qua non para ser beneficiario del apoyo económico, en los términos de la Resolución 074 del 2011y de la Circular del 16 de diciembre del 2011. La prohibición de la discriminación de que trata el artículo 13 de la Constitución Política impide la existencia de cualquier privilegio arbitrario o caprichoso a favor de cierta persona y en perjuicio de otra, en el entendido de que se encuentren en idénticas circunstancias, esto es, la imposibilidad de que las personas reciban trato desigual, por ejemplo de las autoridades públicas, cuando su situación es la misma. 9 Certificado de afectación proferido por el FOPAE obra a folio 7. 10 Información en el formulario de emergencias de la SDIS que obra a folios 58 y 59. Sobre este tema, la jurisprudencia constitucional enseña que: “(…) La diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad, pues para acreditar la existencia de una conducta discriminatoria es necesario verificar, entre otras cosas, que la persona o grupo de personas que se traen como referente se encuentran en la misma situación fáctica de quien alega la afectación del derecho. Si no es así, en el evento en que no pueda constatarse esta última circunstancia,

estaríamos en ausencia de la primera condición exigida por la jurisprudencia constitucional para la vulneración del derecho a la igualdad, esto es: la igualdad de los supuestos de hecho en los cuales se deben encontrar, tanto quien alega la vulneración del derecho, como sus referentes. Se entiende así mismo, de manera lógica, que el trato desigual en situaciones fácticas distintas no es violatorio del derecho a la igualdad (…)” (subraya de la Sala). Dado que la actora no comprobó que personas en su misma condición, es decir, sin cumplir los requisitos para ser calificadas como damnificadas directas, fueron beneficiarias del auxilio económico reclamado, necesariamente se concluye que no recibió trato discriminatorio de las entidades demandadas y, por ende, que no fue vulnerado el derecho a la igualdad. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 1° de octubre del 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, por medio de la Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 1° de octubre del 2013, proferida por la

Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

3. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ