CE-25000-23-42-000-2013-05530-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Derecho a la pensión / ACCION DE TUTELA - Es improcedente para estudiar la legalidad de los actos administrativos / SE TUTELA EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIALColpensiones debe estudiar el caso del actor nuevamente y establecer a qué tipo de reconocimiento pensional tiene derecho El derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a una pensión es uno de los mecanismos que en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez u otros factores produce una esperable disminución de la producción laboral o física, lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna… En el caso sub lite, el acto que se considera violatorio de los derechos del tutelante proviene de la Resolución No. 155079 de 27 de 2013 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionespor medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del tutelante, presuntamente por no cumplír con los requerimientos de 60 años de edad y 1225 semanas de cotización, establecidos en la Ley 797 de 2003… la sala no desconoce las especiales circunstancias que rodean al actor, tales como que es un ciudadano que en la actualidad tiene más de 60 años, una disminución de la capacidad laboral del 62.90%, siendo un receptor donante, que no goza de un

ingreso en seguridad social [sin que escape para la Sala que el tratamiento de salud del actor debe ser constante], catalogándolo como un sujeto de una protección especial por parte del Estado. Por lo dicho, la protección de los derechos fundamentales del actor se hace infalible, pues como se plasmó en el acápite que antecede, el derecho a la seguridad social es un derecho inalienable, que en el presente asunto se está desconociendo por la entidad demandada, habilitando la intervención del juez constitucional para otorgar la protección iusfundamental. En virtud de ello deberá la accionada, en observancia de las especiales condiciones del petente, estudiar nuevamente la solicitud pensional del mismo y determinar de conformidad con las normas reguladoras del asunto, cuál es la asignación a la que tiene derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05530-01(AC)

Actor: EDILBERTO MANUEL ESCOBAR CAVIATIVA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - I.S.S EN LIQUIDACION Y

OTROS

ACCIÓN DE TUTELA-IMPUGNACIÓN.

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 15 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la improcedencia del recurso de amparo impetrado por

el mismo recurrente1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la “existencia digna, mínimo vital, igualdad, debido proceso, salud y seguridad social en pensiones”2 presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales –I.S.Sen Liquidación.

I. ANTECEDENTES

1. Del escrito de tutela, se extraen los siguientes hechos: 1.1. Relata que Edilberto Manuel Escobar Caviativa tiene 61 años de edad y se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde el 12 de octubre de 1981, cuando inició a cotizar como empleado de la Corporación de Estudios Superiores –UIC, continuando con sus aportes hasta el año 2008, como trabajador de la Corporación Universidad Libre, las Universidades Antonio Nariño, Jorge Tadeo Lozano, Nacional de Colombia, Politécnico Grancolombiano, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y como trabajador independiente, cotizando un total de 1.181.57 semanas. 1.2. Afirma que en el año 2009 le fue diagnosticado una insuficiencia renal crónica terminal e hipertensión esencial primaria, por la cual se le practicó un trasplante de riñón. Como consecuencia de ello fue calificado con una disminución de su capacidad laboral del 62.90%. 1.3. El 13 de febrero de 2013, solicitó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, al creer que acreditaba el cumplimiento de los establecidos en la Ley 797 de 2003 1 Quien actúa por intermedio de apoderado legalmente constituido, conforme al poder obrante a folio 6 del expediente de tutela.

2 Folio 1 ibídem. 1.4. Colpensiones3 a través de la Resolución No. GNR-155079 de 27 de junio de 2013 negó el requerimiento, argumentando que el actor no cumplió con la edad mínima de 60 años, ni las 1225 semanas de cotización para acceder al derecho pensional. 1.5. Indica que el estado de salud del tutelante no le permite tener una actividad laboral para generar ingresos, por lo que se encuentra en una condición económica precaria “la cual subsanaría con el disfrute de su pensión”4, por lo que solicitó “amparar a mi poderdante en sus derechos fundamentales a la existencia digna, mínimo vital, al derecho a la igualdad, a la salud y a la seguridad social en pensiones, ORDENANDO a las entidades accionadas, en lo que a cada una de ellas corresponda, realizar los trámites inmediatos para que se le otorgue al accionante la pensión de jubilación”5.

2. Trámite Procesal.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto de 1° de octubre de 20136 admitió la acción en referencia y ordenó notificar en calidad de demandados al representante legal de Colpensiones, que pese a haber sido notificado en debida forma (fol. 50) guardó silencio en esta atapa del proceso.

3. Del fallo impugnado.

En sentencia del 15 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la tutela impetrada por el actor. Encontró que el demandante hizo uso de la acción de tutela como mecanismo principal, pese a contar con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, sin demostrar la

existencia de un perjuicio irremediable. Lo anterior como quiera que el petente omitió recurrir el acto administrativo que le negó su requerimiento pensional.

4. Inconforme con lo resuelto la parte actora impugnó el fallo del a quo.

Argumentó que el Colegiado desconoció que el petente, por su edad, es un sujeto 3 Entidad que asumió la competencia de los procesos adelantados por el extinto ISS de conformidad con el Decreto 2011 de 2012. 4 Folio 3 del expediente de tutela. 5 Ibídem. 6 Folio 47 del expediente de tutela. de especial protección por parte del Estado, que por el transplante de un órgano vital con una disminución de la capacidad laboral del 62.90% y el perjuicio irremediable se presenta por ser “una persona profesional, ex Docente de importantes Universidades la carencia de una mesada pensional le impide atender su subsistencia, es decir no tiene una vida digna”7. Respecto de la falta de uso de los recursos de ley contra la resolución que negó el reconocimiento de la pensión, alega que el acto emitido por Colpensiones fue entregado incompleto, sin poder conocer los argumentos con los cuales podría interponer su defensa. Agotado el trámite preferente y sumario sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia: Corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que

“Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del ciudadano Edilberto Manuel Escobar Caviativa,

3. Fundamentos de decisión - El derecho fundamental a la Seguridad Social. 7 Folio 65 ibídem.

La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional, y a su cumplimiento se compromete el Estado como se sigue de la lectura del artículo 48 Superior, que prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación del servicio en la forma en que determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley”. La protección que le otorga el Ordenamiento Constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece en lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos que a ese nivel, reconocen el derecho de las personas a la seguridad social8. Es así, como se encuentra contemplado entre otros, en la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, en el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Código Iberoamericano de la Seguridad Social. Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de

una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste se debe encaminar. En segundo término, debe definir el 8 (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del

beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación Constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social9, y más en las personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta o gozan especial protección en acatamiento a los preceptos y políticas del Estado Social de Derecho. De lo anterior puede decirse, que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a una pensión es uno de los mecanismos que en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez u otros factores

produce una esperable disminución de la producción laboral o física, lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna10.

4. Análisis de la Sala.

En el caso sub lite, el acto que se considera violatorio de los derechos del tutelante proviene de la Resolución No. 155079 de 27 de 2013 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionespor medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del tutelante, presuntamente por no cumplír con los requerimientos de 60 años de edad y 1225 semanas de cotización, establecidos en la Ley 797 de 2003. Se advierte entonces, que se trata de acción de tutela contra actos administrativos, frente a los cuales, en principio este mecanismo Constitucional resulta improcedente al tenor de lo dispuesto por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que así lo declara expresamente: “1. Cuando existan otros medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio 9 Sentencia C-623 de 2004 10 Sentencia T-284-07. irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en las que se encontrara el solicitante” De conformidad con lo anterior y por regla general la acción de tutela es improcedente para solicitar la suspensión o estudio de legalidad de los actos por medio de los cuales la administración dispone el retiro de un servidor público, como quiera existe un medio de control judicial idóneo y eficaz creado por el ordenamiento jurídico, como lo es el mecanismo de la nulidad y restablecimiento

del derecho ideado para tal propósito. Igual conclusión es predicable respecto de las controversias surgidas en el sistema de seguridad social en pensiones. Sin embargo, la Jurisprudencia ha considerado viable ejercer el recurso de amparo como mecanismo transitorio, cuando la pretensión no está dirigida a cuestionar la legalidad sino a defender sus posibles efectos sobre los derechos fundamentales, y se trate de impedir la posible constitución de un perjuicio irremediable. Lo anterior como quiera que la competencia para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos recae en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, como quiera que las pretensiones del accionante están encaminadas a cuestionar la legalidad del acto que resolvió negativamente su solicitud, la acción constitucional se torna procedente, pues en el sub iudice, no se está discutiendo la subsistencia mínima y vital del actor, sino que el debate se centra en la garantía del derecho fundamental a la seguridad social del mismo y si bien es cierto se trata del uso de la acción de tutela como mecanismo principal, la sala no desconoce las especiales circunstancias que rodean al actor, tales como que es un ciudadano que en la actualidad tiene más de 60 años11, una disminución de la capacidad laboral del 62.90%12, siendo un receptor donante, que no goza de un ingreso en seguridad social [sin que escape para la Sala que el tratamiento de salud del actor debe ser constante], catalogándolo como un sujeto de una protección especial por parte del Estado. Por lo dicho, la protección de los derechos fundamentales del actor se hace infalible, pues como se plasmó en el acápite que antecede, el derecho a la

11 Folios 7 y 8 del expediente de tutela. 12 Folio 24. Ibídem. seguridad social es un derecho inalienable, que en el presente asunto se está desconociendo por la entidad demandada, habilitando la intervención del juez constitucional para otorgar la protección iusfundamental. En virtud de ello deberá la accionada, en observancia de las especiales condiciones del petente, estudiar nuevamente la solicitud pensional del mismo y determinar de conformidad con las normas reguladoras del asunto, cuál es la asignación a la que tiene derecho. En ese orden de ideas se revocará la decisión del a quo y se accederá a la solicitud de amparo invocada por el actor.

III. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. FALLA.

I. REVÓCASE la sentencia de 15 de octubre 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Edilberto Manuel Escobar Caviativa. En su lugar,

II. AMPÁRESE el derecho a la seguridad social del ciudadano Edilberto Manuel Escobar Caviativa de conformidad con la parte motiva de este proveído. En consecuencia,

III. ORDÉNESE a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesque evalúe nuevamente el caso del ciudadano Edilberto Manuel Escobar Caviativa y establezca de conformidad con sus especiales circunstancias cual es el tipo de reconocimiento pensional al que tiene derecho de conformidad con la parte motiva

de esta providencia.

IV. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

V. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO