CE - 25000-23-42-000-2013-05574-01(3352-18)-2022

PROCESO DISCIPLINARIO – Representante legal de Saludcoop / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN – Competencia / ADECUACION DE LA CONDUCTA – Tipo penal / VALORACION PROBATORIA / DEBIDO PROCESO – No vulnerado / SANCION DISCIPLINARIA - la autoridad disciplinaria no se extralimitó en la imposición de la sanción / PRESUNCION DE LEGALIDAD – No desvirtuada “[…] El control y la vigilancia de una EPS lo ejerce la Contraloría General de la República, a través de la Contraloría Delegada para el Sector Social, ente de control al cual debe rendir la información que sobre el manejo de administración de los recursos parafiscales tiene a su cargo, y en materia disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación se encarga de ejercer la potestad sobre las E.P.S. cuyo capital corresponde a capital privado, lo que está señalado por el Título I «Régimen de los Particulares» de la Ley 734 de 2002 y exclusivamente bajo la tipología de faltas, sanciones y sujetos disciplinables allí referidos. Para el caso que nos ocupa el título de imputación jurídica que legitima el control disciplinario estaría referido a la administración de recursos públicos por parte de tales Empresas Promotoras de Salud. (…) la conducta que se le reprocha al actor es la presentación de solicitudes de recobro ante el Fosyga, donde se dejaba constancia que las facturas habían sido canceladas, lo cual daba derecho al recobro de esos dineros, sin que fuera cierto, toda vez que los cheques que

pretendían el pago se anulaban, pero a pesar de ello obtenían el recobro y entraban los dineros a Saludcoop generando liquidez. (…) Manifiesta el actor que la sentencia apelada se limitó a afirmar que, sí se configuró el delito de estafa, sin embargo, el actor señala que este exige que el afectado se desprenda de su patrimonio y que, correlativamente, se incremente el suyo o el de un tercero; agrega que no es posible jurídicamente que se hubiera apropiado del recurso administrado porque el pago a dicho proveedor si se hizo, solo que no se reunió un requisito para tal efecto en el momento del trámite del recobro. Con lo señalado se dio cumplimiento a los elementos objetivos del delito de estafa sin que sea necesario que se analicen los elementos que configuran el mismo, cuya competencia está reservada al juez penal, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. (…) solo anuncio del funcionario instructor de que no se aceptarían aplazamientos de la audiencia, no constituye desconocimiento del derecho de defensa, máxime cuando no se encuentra establecido que el apoderado de la parte actora hubiese hecho una solicitud en tal sentido, pues tal prevención constituyó una forma de evitar situaciones dilatorias e injustificadas. (…) para la Sala la autoridad disciplinaria no se extralimitó en la imposición de la sanción, pues la multa fue de cien (100) SMMLV equivalente a $51.500.000 e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este por el término de dieciocho (18) años, estuvo acorde con los

parámetros legales, teniendo en cuenta el grave daño social de la conducta, dado que, el actor al apartarse de la buena administración de los recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y darles un uso indebido, puso en peligro la buena marcha y garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado frente al derecho fundamental de salud. […]” FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., 11 de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05574-01(3352-18)

Actor: CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE

2011. SANCIÓN DISCIPLINARIA DE MULTA POR 100 SMMLV E INHABILIDAD

GENERAL POR 18 AÑOS.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de marzo de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que no accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Gustavo Palacino Antia, por conducto

de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones La nulidad de las siguientes providencias que decidieron el proceso disciplinario que se tramitó con radicación No. IUS-2012-117526: a) decisión del 17 de octubre de 2012, proferida por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual se resolvió la primera instancia y se declaró disciplinariamente responsable de los cargos formulados, entre otras personas, a CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA, a quien se impuso sanción consistente en multa de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho -- ($515.000) para la época-, suma que asciende a $51.500.000, e inhabilidad general para ejercer empleo, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este, por el término de 18 años, y b) providencia del 4 de marzo de 2013, emitida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la que se confirma la decisión del A-quo. Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicita: i) el reconocimiento y pago de salario y las prestaciones sociales y cualquier otra suma de carácter laboral a la que tenga derecho, desde la fecha en que se produjo la terminación de su contrato con SALUDCOOP EPS - OC, como consecuencia y efecto de las providencias de la Procuraduría, objeto de esta demanda, hasta la fecha de su efectivo reintegro en el cargo de presidente ejecutivo de la señalada empresa. En cuanto a las prestaciones sociales el monto mensual pagado al actor equivale a

$14.737.000; el salario asignado era de $ 90.336.400 pesos que deben ser pagaderos por el periodo de tiempo que ha transcurrido desde que se terminó el contrato con Saludcoop así: Periodo Dias Valor 15 de abril a 30 de 15 $45.168.200 abril mayo 30 $90.336.400 junio 30 $90.336.400 julio 30 $90.336.400 Total $316.177.400 A la fecha esta pretensión asciende a la suma total de TRESCIENTOS VEINTE NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($329.470.475) M/te, a título de lucro cesante histórico o consolidado. Es de aclarar que el valor debe ser actualizado a la fecha del fallo; ii) se reconozca el tiempo dejado de laborar para todos los efectos legales en materia laboral y de seguridad social; iii) el reconocimiento y pago de las sumas canceladas (debidamente indexadas), por concepto de la multa ($51.500.00); iii) el pago de los perjuicios morales los cuales ascienden a la suma de cien salarios mínimos mensuales vigentes ($57.950.000); iv) el pago de los perjuicios por el daño causado a la alteración grave a las condiciones de existencia, el cual asciende a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes equivalentes a $57.950.000, por haber perdido su fuente de ingresos, su vida normal que es una parte vital de su dignidad y desarrollo personal, situación que ha afectado no sólo su estado de ánimo sino también sus relaciones personales y familiares; v) los intereses sobre las sumas anteriores, conforme a lo

señalado en los artículos 192 y 195 del CPACA, desde la fecha de los hechos y hasta que se produzca su pago real y efectivo1. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que la Procuraduría General de la Nación resolvió iniciar investigación disciplinaria con base en el oficio 12-020029 del 29 de marzo de 2012, suscrito por el Superintendente Nacional de Salud, en el cual se remite un informe realizado por la firma KPMG denominado “Documento de Analista Independiente”, que da cuenta de posibles irregularidades en ciertos procesos de SALUDCOOP EPS por parte de varios funcionarios y ex funcionarios de la señalada EPS, dentro de los cuales estaba el Dr. CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA. Afirma que, en consecuencia, a lo anterior mediante Auto del 18 de mayo de 2012, el funcionario de conocimiento resolvió tramitar la actuación por el procedimiento verbal previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 57 y siguientes de la Ley 1474 de 2011. Este procedimiento fue radicado bajo el

No. IUS 2012-117526.

Señala que la investigación disciplinaria se inicia debido a que el señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA presuntamente infringió normas administrativas que regulan el procedimiento de recobros en el momento en que SALUDCOOP solicitó el pago de algunos recobros, sin haber previamente pagado las facturas a los proveedores de los servicios de salud del "No POS". Anota que el 17 de octubre de 2012 se dictó fallo de primera instancia, proferido por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, mediante

1 Folios 2 al 5 del cuaderno principal el cual se declaró disciplinariamente responsable al señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA, a quien se le impuso sanción consistente en una multa de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho, e inhabilidad general para ejercer empleo, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este, por el término de 18 años. Agrega que se interpuso oportunamente recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, el cual, fue resuelto mediante la providencia del 4 de marzo de 2013, notificada el día 5 de abril de 2013, emitida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la que se confirma la decisión del A-quo. El disciplinado canceló la totalidad de la multa. Asegura que, mediante carta del 11 de abril de 2013, se comunicó al actor que se había dado por terminado su contrato de trabajo, por justa causa, como presidente ejecutivo de la citada empresa por parte del agente especial designado por la Superintendencia Nacional de Salud para dirigir SALUDCOOP EPS-OC2. 1.2 Normas violadas y concepto de violación El demandante considera que los actos sancionatorios violan los artículos 6, 29, 49 y 58 de la Constitución Política; artículos 6, 9, 13, 14, 17, 18, 20, 47,53, 55, 56, 143, 162 y 175 de la Ley 734 de 2002, artículos 246, 249 y 397 del Código Penal, artículos 264 y 273 de la Ley 600 de 2000, artículo 4 del Decreto Ley 1281 de

2002. Resoluciones 724 de 2008 y 2851 de 2012, proferidas por el Superintendente Nacional de Salud y la Resolución 458 de 2013, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, lo cual fundamentó en los siguientes

cargos:

I. Violación de los artículos 29 de la Carta Política, 6, 9, 17, 20, 143, 162 y 175 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), 264 y 273 de la Ley 600 de 2000. 2 Folios 6 y 7 del cuaderno principal Acerca de la vulneración al debido proceso y el derecho de defensa, señala que el acto administrativo del 18 de mayo de 2012, por el cual se dispuso la apertura del procedimiento verbal, tuvo en cuenta, única y exclusivamente, el informe elaborado por la firma KPMG, el cual según el actor carece de credibilidad, debido a que fue realizado de forma fraudulenta por parte de personas interesadas, como fueron los propios implicados de SALUDCOOP. De esta forma, no se podía adelantar el procedimiento verbal como quiera que el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único exige como requisito para adelantar esta actuación que exista prueba para formular pliego de cargos, que según las voces del articulo 182 ibidem procede cuando está objetivamente demostrada la falta y existe prueba de la responsabilidad del investigado. Además, pretender desarrollar toda la actividad investigativa en una sola audiencia, como la práctica de pruebas, los descargos de todas las personas vinculadas al proceso, en

términos muy cortos de tiempo, se constituyó en una violación del derecho de defensa del actor. Por otro lado, los interrogatorios realizados a las personas de la firma KPMG, vulneraron lo establecido en el artículo 273 de la Ley 600 de 2000, que dispone que "Los testigos serán interrogados separadamente, de tal manera que no puedan saber, ni escuchar las declaraciones de quienes les preceden", norma que se aplica por vía de remisión, según el estatuto disciplinario. Adicionalmente las solicitudes de aclaración y complementación del dictamen fueron contestadas parcialmente y de manera insuficiente. Tampoco se hicieron bajo la gravedad de juramento, en contravía del artículo 264 de la Ley 600 de 2000, ya que este documento no se presentó directamente a la Procuraduría General de la Nación, sino a un particular, es decir, a SALUDCOOP en intervención, accediendo a información médica de miles de usuarios del Sistema de Salud, sin orden judicial, tornando este documento en prueba ilícita. Añade que, no existieron las debidas garantías de defensa, por cuanto el operador disciplinario, desde un primer instante, manifestó que no aceptaría ninguna solicitud de aplazamiento de la audiencia, lo anterior implicó que los abogados no pudieran nombrar representantes suplentes para apoyar su trabajo acorde con la voluntad del defendido y del abogado principal. Así mismo, se vulneró el derecho de defensa por cuanto la señora María Fernanda Isaac, siendo citada como testigo, al no asistir a la diligencia, el operador declaró el desistimiento de la prueba, sin tener en cuenta que la labor del operador es velar

porque los testigos acudan a las audiencias, debido a que la defensa no puede obligar a un particular a asistir al proceso.

II. Violación de los artículos 29, 49 y 58 de la Constitución Política, 53 inciso 3º del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), 4 del Decreto Ley 1281 de 2002, 30 de la Resolución 724 de junio 10 de 2008, proferida por el superintendente Nacional de Salud.

Sostiene que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para investigar y sancionar al actor, pues, este no ejerció una labor de administración de recursos públicos, habida cuenta que la gestión de recobros realizados ante el FOSYGA, derivan recursos estrictamente privados debido a que es el mecanismo previsto por la ley para restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato suscrito entre las EPS y el Estado, cuando por virtud de una orden judicial o de la autorización emitida por un Comité Técnico Científico, las EPS se ven constreñidas a realizar procedimientos, prestar servicios o suministrar medicamentos no contemplados en el POS. Otra razón para considerar que estos recursos pertenecen a estas empresas, es que en el Plan Único de Cuentas de las EPS, según lo dispone la Resolución No. 1424 de 2008, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, se contabiliza estos ingresos como “cuentas por cobrar Fosyga", lo que implica que son recursos privados. Así mismo, la legislación establece que si el Estado no paga oportunamente estos dineros,

causan intereses moratorios, de lo cual también se infiere su carácter privado. Finalmente, trae a colación el concepto emitido por la Contraloría General de la República del 13 de mayo de 2010 y la respuesta emitida por el Ministerio de la Protección Social en el año 2007 a esta EPS, que soportan estas apreciaciones.

III. Violación de los artículos 13, 14 y 55 del Código Disciplinario Único

(Ley 734 de 2002), 246, 249 y 397 del Código Penal, Resolución 2851 del 19 de septiembre de 2012, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, Resolución 458 del 22 de febrero de 2013, emitida por el Ministro de Salud y Protección Social. Manifiesta que la imputación jurídica realizada por la Procuraduría General de la Nación resulta equivocada y absolutamente contradictoria. Para explicar lo anterior, argumenta que la autoridad disciplinaria siempre entendió que lo que hizo el señor Palacino Antia, mediante la operación del sistema de recobros, fue engañar al FOSYGA para obtener, de forma irregular, recursos del sistema de salud. En tal sentido, optó por sancionarlo por haber cometido supuestamente el delito de estafa, sin embargo, estos hechos no encajan en el anterior tipo penal, pues si SALUDCOOP es administrador de recursos públicos del recobro, como insistentemente se sostiene en los fallos, resulta entonces, imposible, que un administrador estafe recursos que el mismo administra. En este orden, los hechos que se imputan no pueden ubicarse en el punible de estafa, descrito en el artículo

246 del Código Penal, sino en otras figuras delictivas, como "el abuso de confianza", (Art. 249 del Código Penal) y su forma delictual especial, "el peculado por apropiación" (Art. 397 ibidem). Estos tipos penales entran en la imputación cuando los hechos corresponden a situaciones en que el administrador de un bien, es decir, aquel que lo ha recibido bajo un título no traslaticio de dominio, se apropia del mismo. Así entonces, si era SALUDCOOP , quien administraba los recursos públicos, que supuestamente fueron objeto de apropiación, entonces la entrega por parte del Fosyga a SALUDCOOP no puede ser constitutiva de delito, ya que se trataría de la entrega a su administrador. Por otra parte, indica que el cargo endilgado al actor, consistente en realizar recobros al Fosyga, sin el cumplimiento de los requisitos legales, se sustentó en una norma que se encontraba derogada, pues, aunque para el año 2010 era requisito el pago previo de los servicios o medicamentos a los proveedores, para la presentación de la solicitud de recobro, el Ministerio de la Protección Social, eliminó esta exigencia, mediante la Resolución No. 2851 del 19 de septiembre de 2012 y la No. 458 del 22 de febrero de 2013. En este orden, considera que por haber operado un cambio normativo, debió aplicarse el principio de favorabilidad. Un último aspecto que señala en este acápite, es que hubo ausencia absoluta de imputación subjetiva (dolo), en relación con la conducta que se le endilga. Lo anterior debido a que el ente de disciplina parte del supuesto de que el señor

Palacino Antia, tenía conocimiento de que SALUDCOOP estaba haciendo recobros al Fosyga, esto se fundó, en un correo electrónico donde el Señor Carlos Palacino expresa su preocupación al Dr. Sabogal por los comentarios que hiciera el señor Esteban Cobo, operador de recobros, donde solamente se evidencia la preocupación del sancionado por el hecho de que "la operación de recobros no se estaba pudiendo realizar porque aún no se había pagado las facturas", lo que es distinto a tener conocimiento de que se estaba gestionando recobros sin el pago previo a los proveedores, pues, como lo demuestran las pruebas y testimonios recaudados, por ejemplo del señor Esteban Cobo, el sancionado jamás dio instrucciones para que se hicieran recobros sin el cumplimiento de requisitos legales. Así mismo, para sustentar la calificación dolosa de la conducta se tuvo en cuenta las reuniones semanales que efectuaba el señor Palacino para evaluar los estados financieros de la empresa, lo que no prueba el dolo si no demuestra que el demandante era un diligente ejecutivo y un administrador comprometido, al punto que contrató una auditoría y tercerizó con una empresa la operación de los recobros. En este orden, concluyó que el actor fue sancionado por una responsabilidad puramente objetiva, que en el derecho disciplinario está proscrita.

IV. Violación de los artículos 18, 47 y 56 del Código Disciplinario Único

(Ley 734 de 2002). En cuanto a la tasación de la sanción impuesta al accionante, manifiesta que la calificación del concurso de faltas realizadas por la Procuraduría General de la

Nación como un "concurso ideal o aparente", no resulta acertada, pues son dos figuras jurídicas penales distintas. El concurso ideal hace referencia a la infracción efectiva a varios tipos mediante una conducta única, mientras el concurso aparente, es aquel en el cual una sola infracción prevalece, por contener la totalidad del injusto penal. Así que el actor no entiende como siendo una única infracción y existiendo causales de agravación como de atenuación punitiva, se aplique la máxima sanción para el caso de la multa y la más próxima al extremo superior, en el caso de la inhabilidad general desconociéndose una tasación proporcionada de la sanción. De otro lado, reitera que la Procuraduría General de la Nación no tiene competencia para disciplinar al Sr. Palacino Antia, pues el Articulo 53 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la ley 1474 de 2011, señala que el régimen disciplinario para particulares solo se aplica en tres casos i) a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales, ii) quienes ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria, en lo que tiene que ver con estas y iii) quienes administren recursos públicos. Así mismo, esta norma dispone que no serán sujetos disciplinables aquellos particulares que presten “servicios públicos", salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen "funciones públicas". En este orden, concluye que si bien SALUDCOOP, presta un servicio público, es claro que el representante legal es un particular que no ejerce una función púbica.

Así mismo, indica que la vinculación del Sr. Palacino Antía, al proceso, según las providencias emitidas por la procuraduría, radica en considerar que SALUDCOOP y sus directivos, son particulares que "administran recursos públicos". Sin embargo, los particulares, solo pueden administrar recursos públicos cuando existe norma legal que los autorice, disposición que se omite en los fallos disciplinarios, en la medida que no se citó norma alguna que otorgue a SALUDCOOP o a los integrantes del Consejo de Administración la potestad de administrar los recursos recibidos por concepto de Recobros, que no son cotizaciones, ni unidades de pago por capitación, copagos o cuotas moderadoras, tasas o contribuciones o aportes contemplados en la ley 100 de 1993, que sin duda son recursos parafiscales. Concluye que las EPS no actúan como intermediaria entre el FOSYGA y el proveedor del medicamento, para efectos de recaudar el dinero debido al proveedor. Tampoco custodia dineros que el FOSYGA le entrega por los recobros, ni los liquida, ni estos tienen destinación diferente que la recuperación del recurso invertido, por lo que no realiza ninguna de las actividades que constituye administración de recursos públicos3.

2. La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones, toda 3 Folios 7 al 58 del cuaderno principal vez que de los supuestos fácticos no se vislumbra elemento de juicio que conduzca a la nulidad del acto demandado.

Manifestó que la actuación disciplinaria, para hacer efectiva la sanción contra el

señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA fue fundamentada conforme a la constitución y la ley garantizando los derechos del disciplinado como lo son el derecho a defenderse y a contradecir las decisiones adoptadas al interior del proceso. Alegó que la investigación adelantada contra el actor se sustentó en el informe proferido por la firma KPMG, así como en más de setenta y cinco (75) pruebas, incluidos informes de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia Nacional de Salud. En este orden, al establecer los requisitos para proferir pliego de cargos, decidió adelantar el trámite mediante el procedimiento verbal previsto en el artículo 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, por encontrar los elementos para endilgar una presunta responsabilidad a los directivos de SALUDCOOP, entre ellos el actor, por haber incurrido en faltas gravísimas. Respecto a la falta de rigurosidad en la práctica de los interrogatorios de los miembros de la firma KPMG, señaló que no puede tenerse como testigo a estos peritos, toda vez que, el informe es un concepto especializado e imparcial; por lo que no se trata de una manifestación de conocimientos espontánea y su contenido no corresponde a la voluntad de una de las partes, si no que por su naturaleza resulta ajeno a los hechos. Cabe aclarar que los peritos solo realizan una valoración técnica de los hechos objeto de dictamen, mientras que el testigo se limita a efectuar una simple descripción subjetiva de los hechos. En referencia con la no comparecencia de la señora María Fernanda Isaacs,

manifestó que el actor debió objetar dentro de la oportunidad procesal en ejercicio de su derecho de defensa, la fecha en la que se dispuso para escucharla o que se haya tenido como desistida esta prueba, y no acudir a la jurisdicción contenciosa. En relación con el argumento consistente en que se le vulneró el derecho de defensa al actor, porque el director del proceso manifestó desde el comienzo que no aceptaría ninguna solicitud de aplazamiento de la audiencia, se debe tener en cuenta la facultad discrecional del operador disciplinario para acceder o no a los aplazamientos solicitados por los sujetos procesales, sin incurrir en ninguna causal de nulidad prevista en la ley como lo alega el señor Carlos Gustavo Palacino Antia. Acerca de la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación, para investigar y sancionar al accionante, sostiene que se debe tener en cuenta que el legislador estableció que pueden ser disciplinados los particulares en calidad de representantes legales, gerentes, revisores fiscales y miembros de juntas directivas de entidades vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que reciban o administren recursos del Estado a cualquier título, como ocurre con los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP y sus directivos, quienes fueron investigados, no en razón de su cargo, sino porque reciben recursos del Estado a cualquier título. Referente a la responsabilidad del demandante, señaló que se demostró que el actor, incumplió su deber funcional, por lo que se configuró la ilicitud sustancial de su conducta, es decir, que se probó en el sub examine, que existió una afectación de la función pública y la producción de un perjuicio a la misma.

Concluyó que la actuación disciplinaria adelantada contra el señor Carlos Gustavo Palacino Antia, no adolece nulidad ni se vio afectado el debido proceso ni el derecho de defensa del actor, por lo que solicita que no se acceda a las pretensiones de la demanda dirigidas a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos debido a que estos se encuentran dentro del marco legal4.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 15 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 4 Folios 312 al 351 del cuaderno principal Expone que el informe no es una prueba ilícita, debido a que cumplió los requisitos para que pudiera ser valorado por el operador disciplinario, es decir, fue practicado con anterioridad a la apertura de la investigación disciplinaria, se incorporó legalmente a las diligencias y del mismo se le corrió traslado a los disciplinados para que ejercieran el derecho de contradicción por lo que tiene el pleno valor probatorio.

Precisó que el artículo 175 de la ley 734 de 2002, señala que si al momento de valorar la decisión de apertura de la investigación, están dados todos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, el operador disciplinario puede ordenar adelantar la actuación disciplinaria a través del procedimiento verbal. En el caso concreto del análisis de este informe se derivaba prueba de conductas constitutivas de faltas gravísimas por lo que existía mérito para adelantar el trámite en mención. Consideró que no se violó el debido proceso en vista de que el informe emitido

por la firma KPMG, constituye un dictamen pericial y, por esta razón, las personas que lo elaboraron comparecieron a la audiencia pública dentro del proceso verbal adelantado contra el señor Carlos Gustavo Palacino Antia, en calidad de peritos y no de testigos, partiendo de la base de sus conocimientos científicos y técnicos, por lo que, no podría aplicarse el artículo 273 de la Ley 600 de 2000, como se pretende, toda vez que, este precepto normativo regula la forma de interrogar a los testigos, los cuales intervienen en un proceso, a fin de declarar sobre lo que personalmente les consta y por eso se hace de forma separada y no de peritos como lo constituyen los que hicieron la valoración técnica. Explicó que se le vulneró el derecho de defensa al actor, porque el director del proceso manifestó desde el comienzo que no aceptaría ninguna solicitud de aplazamiento de la audiencia, sin embargo, el A-quo manifestó que se debe tener en cuenta la facultad discrecional del operador disciplinario para acceder o no a los aplazamientos solicitados por los sujetos procesales, sin incurrir en ninguna causal de nulidad prevista en la ley como lo alega el señor Carlos Gustavo Palacino Antia. Adicional que no se advierte en el proceso ninguna solicitud de aplazamiento por lo que no se procede a analizar la legalidad sin existencia de una negativa. Advirtió que no existió vulneración al debido proceso ni derecho a la defensa haber desistido del testimonio de María Fernanda Isaacs, debido a que este no iba a cambiar el curso del proceso ni constituía una situación relevante para determinar la responsabilidad del actor. Aseguró que la Procuraduría General de la Nación, es competente para investigar

y sancionar al accionante, debido a que el legislador estableció que pueden ser disciplinado los particulares en calidad de representantes legales, gerentes, revisores fiscales y miembros de juntas directivas de entidades vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que reciban o administren recursos del Estado a cualqu