CE-25000-23-42-000-2013-05595-01(AC)A-2014

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO / CONFIRMA LA SANCIÓN POR DESACATO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ELEMENTO OBJETIVO – Pese a que no se configuró porque se cumplió la orden de tutela se realizó mucho tiempo después de lo ordenado / CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO – Desatención de los plazos otorgados en el fallo de tutela para cumplir las órdenes en paciente con enfermedad grave / PACIENTE

CON CÁNCER / SOLICITUD DE NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL INCIDENTE DE DESACATO / NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN – No acreditada

[D]espués de valorar la decisión bajo examen, junto a las actuaciones adelantadas en el curso del trámite incidental, se da razón a la decisión adoptada mediante el auto 2 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “A”) pues se encuentra que pese a que hoy se encuentra cumplida la orden de la sentencia de tutela del 21 de octubre de 2013 dictada por el Tribunal, es evidente que la respuesta nunca se dio dentro del término establecido, ya que solo hasta el 17 de febrero de 2014 fue atendido el señor [M.A.] por la especialidad de infectología de conformidad con la comunicación escrita de fecha 24 de abril del año en curso. (…) Y, en cuanto a la expedición de la historia clínica, pese a que la sentencia de tutela ordenó entregarla al paciente dentro del término de las 48 horas, tampoco se cumplió, pues solo hasta el 9 de mayo de 2014 CAFESALUD E.P.S., hizo su entrega al actor. Queda claro para la

Sala que la accionada no cumplió el fallo de tutela dentro del término otorgado por el juez de tutela (dentro de las 48 horas siguientes a la notificación) pues, transcurrió casi cuatro (4) meses después desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela, esto es, 21 de octubre de 2013, hasta cuando el señor [M.A] recibió la atención por la especialidad de infectología (17 de febrero de 2014), tiempo inaceptable tratándose de un paciente oncológico cuya atención no da espera, por lo rápido que evoluciona la enfermedad. Por ello, no son de recibo las explicaciones de CAFESALUD E.P.S., en cuanto a que en la IPS Fundación Cardioinfantil no había disponibilidad de agenda, comoquiera que debió actuar de inmediato y autorizar la prestación del servicio por otra entidad, sin demoras. (…) Por otra parte, la Sala es enfática en destacar que el cumplimiento de los fallos judiciales por las autoridades y administrados es un imperativo de rango constitucional y representa una garantía fundamental para la convivencia pacífica y el Estado de Derecho. (…) Revisado el expediente se observa que mediante auto de 11 de marzo de 2014 el Tribunal ordenó traslado del escrito contentivo de la solicitud de desacato al Director de CAFESALUD E.P.S., o quien haga sus veces por el término de tres (3) días y, a su turno, mediante oficio No. 0508 de 13 de marzo de la misma anualidad se le notificó a su representante legal el contenido de dicha providencia. Situación que conlleva a concluir que la notificación se realizó en debida forma. En razón a lo anterior, esta Sala observa

que el proceder del Tribunal en el caso concreto fue correcto frente a las pruebas obrantes en el expediente, por ello confirmará la decisión proferida por medio de auto del 2 de abril de 2014 y, rechazará la solicitud de nulidad propuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05595-01(AC)A

Actor: MIGUEL ANTURI

Demandado: CAFESALUD E.P.S.

Se revisa en el grado de consulta el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “A”) el 2 de abril de 2014, mediante el cual sancionó al Representante Legal de CAFESALUD E.P.S., con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por desacatar lo ordenado por dicha Corporación en la sentencia de tutela del 21 de octubre de 2013. La sentencia cuyo incumplimiento motiva el incidente fue dictada en la acción de tutela interpuesta por el ciudadano MIGUEL ANTURI, contra CAFESALUD E.P.S., para la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social. Mediante sentencia de 21 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “A) concedió la protección de los derechos fundamentales invocados y dispuso:

“PRIMERO. TUTÉLANSE los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social del señor MIGUEL ANTURI; en consecuencia, ORDÉNASE a CAFESALUD E.P.S., que un término no superior a 48 horas siguientes a la notificación de ésta providencia, y si no hubiere hecho aún, proceda a realizar al actor la valoración por infectología y radioterapia que fuese prescrita por la Junta de Radioterapia del Centro de Control de Cáncer LTDA., el 11 de septiembre de 2013, y que fuese ordenada como medida provisional dentro del presente expediente, mediante proveído de 9 de octubre de 2013. SEGUNDO. ORDÉNASE a CAFESALUD EPS que en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, le haga entrega de copia integral de su historia clínica. TERCERO. ENVÍESE a esta Corporación al vencimiento de dicho término perentorio, por parte de la parte accionada, prueba del cumplimiento de lo ordenado en el numeral anterior. (…)”.

II. TRÁMITE DEL INCIDENTE En escrito recibido el 7 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “A”) el ciudadano MIGUEL ANTURI propuso incidente de desacato contra el representante legal de CAFESALUD E.P.S., debido al incumplimiento del fallo de tutela de 21 de octubre de 2013.

Mediante providencia del 11 de marzo de 2014 se abrió el incidente de desacato y,

en consecuencia se ordenó correr traslado de la solicitud al Director de CAFESALUD E.P.S., o quien haga sus veces, por el término de tres (3) días. CAFESALUD E.P.S. guardó silencio en el término dispuesto por ley.

III. LA PROVIDENCIA CONSULTADA Por auto del 2 de abril de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Segunda, Subsección “A”), al no obrar en el expediente prueba siquiera sumaria que demostrara que CAFESALUD E.P.S. adelantó los trámites tendientes a dar cumplimiento a las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 21 de octubre de 2013, sancionó a su representante legal con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por incurrir en desacato. Para llegar a la anterior decisión el Tribunal consideró: “Mediante fallo de tutela de 21 de octubre de 2011, proferido dentro del expediente de la referencia, este Tribunal tuteló los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social del actor y ordenó a CAFESALUD E.P.S., que en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta providencia, y si no lo hubiere hecho aún, proceda a realizar al actor la valoración por infectología y radioterapia que fuese prescrita por la Junta de Radioterapia del Centro de Control de Cáncer LTDA, el 11 de septiembre de 2013, y que fuese ordenada como medida provisional dentro del presente expediente. (…) El señor Director de CAFESALUD E.P.S., frente al requerimiento hecho por el Tribunal, guardó silencio.

(…) En el presente caso, a pesar del requerimiento hecho mediante proveído de 11 de marzo de 2014, y, teniendo en cuenta que dentro del trámite de la acción constitucional fue decretada la medida provisional solicitada por el actor a fin de garantizar sus derechos puestos en riesgo, y que la misma fue incumplida, así como el fallo de tutela, tal proceder denota que frente a la delicada situación expuesta por el señor MIGUEL ANTURI, la entidad no ha procedido de forma diligente a emitir ningún pronunciamiento que permita inferir, que en efecto, los derechos vulnerados a éste, le fueron resarcidos al punto de acatar la orden impartida desde el 21 de octubre de 2013, autoridad que, como se dijo en los antecedentes de este proveído, guardó silencio frente a los hechos que dieron origen al presente trámite incidental. Las anteriores situaciones, resultan reprochables a juicio de la Sala, toda vez que se encuentran amenazados derechos constitucionales de rango fundamental, y al ignorar su amparo, se pone en riesgo la vida de quien por ley, tiene derecho a que el Estado vele por su cuidado y protección, máxime cuando el fallo de tutela que así lo garantiza, data de 21 de octubre de 2013, siendo cuestionable el hecho que a la fecha aún no se haya cumplido dicha orden de raigambre constitucional. (…)”.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es del siguiente tenor: “Art. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato

sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” Esta norma desarrolla el artículo 86 de la Constitución Política, en la medida en que la protección de los derechos fundamentales se concreta en una orden de inmediato e ineludible cumplimiento «para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo.» La Corte Constitucional sobre la naturaleza de la decisión del incidente de desacato, ha sostenido: “...no es más que un medio que utiliza el juez del conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, más exactamente correccional, para sancionar, inclusive con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales, a favor de quien ha demandado su amparo”.1 Sobre la figura del incidente de desacato esta Sala en reciente oportunidad2 consideró: “Debe ponerse de presente que la finalidad de un incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí, sino una conminación que busca el cumplimiento de la Sentencia. En este caso la imposición de una multa dentro del incidente tiene por objeto que el obligado cumpla

con lo ordenado en la Sentencia. En este sentido considera la Sala que es pertinente distinguir tres situaciones que se pueden presentar en el grado jurisdiccional de consulta: 1.) Que durante el trámite del desacato el funcionario renuente cumpla la orden impartida, no obstante lo cual el juez haya declarado el incumplimiento e impuesto una multa. En este caso el juez en el grado jurisdiccional de consulta deberá dejar en firme la declaración de incumplimiento y sin efectos la multa toda vez que se logró la finalidad del incidente de desacato, es decir, el cumplimiento de la orden impartida en la providencia judicial. 2.) Que una vez ejecutoriado el auto que declara el desacato e impone multa el funcionario renuente antes de que sea resuelto el grado jurisdiccional de consulta cumpla extemporáneamente la orden impartida en la providencia judicial, caso en el cual el Juez en sede de consulta, deberá confirmar tanto la declaratoria de desacato como la multa consecuencial. 3.) Que en el grado jurisdiccional de consulta se constate que el funcionario renuente no ha cumplido la orden impartida, caso en el cual se confirmará el desacato y la sanción, que incluso podrá ser convertida en arresto.” 4.1 El caso concreto De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si acertó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “A”) al imponer a CAFESALUD E.P.S., mediante auto del 2 de abril de 2014, la sanción de una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente,

por desacatar lo dispuesto por esa Corporación en la sentencia de tutela del 21 de octubre de 2013, en la cual concedió la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social y, le ordenó que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia procediera a realizar al actor la valoración por infectología y radioterapia que fuese 1 Sentencia T-554/96. 2 Sentencia del 26 de junio de 2013, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, radicado número: 2012-00364, Actores: Yhorman Rojas Marta y otra. prescrita por la Junta de Radioterapia del Centro de Control de Cáncer LTDA., el 11 de septiembre de 2013 y, a entregarle una copia íntegra de su historia clínica. Consta en el expediente que durante la etapa de pruebas adelantada dentro del incidente de desacato, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “A”) mediante proveído de 11 de marzo de 2014, notificado al representante legal de CAFESALUD E.P.S., con oficio No. 0508 de 13 de marzo de la misma anualidad solicitó a la entidad accionada, prueba documental que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia que decidió la acción de tutela, pese a lo cual ésta guardó silencio. 4.2 De la contestación al incidente de desacato ante el Consejo de Estado Encontrándose en trámite el grado jurisdiccional de consulta, mediante escrito de mayo 12 de 2014 CAFESALUD E.P.S., solicitó como pretensión principal revocar

la sanción impuesta por el Tribunal y, en forma subsidiaria decretar la nulidad toda vez que no se realizó en debida forma la respectiva individualización, puesto que el requerimiento y la sanción se dirigió al “REPRESENTANTE LEGAL DE LA EPS CAFESALUD” en forma indeterminada. En cuanto al cumplimiento al fallo de tutela el apoderado judicial de CAFESALUD E.P.S., manifiesta que su representada ha dispuesto todo lo necesario para satisfacer las pretensiones del señor MIGUEL ANTURI, tanto así que la valoración por la especialidad de infectología fue autorizada y realizada el 17 de febrero del año en curso. En efecto, esta información se verificó mediante autorización de servicios No. 103458255 de 12 de septiembre de 2013 visible a folio 71 del expediente. Aduce que la demora en la programación y realización de la valoración por infectología al paciente estuvo en que la IPS Fundación Cardioinfantil encargada del servicio, no contaba con disponibilidad de agenda. Aludió al siguiente correo electrónico: “De: hcastano [mailto:hcastano@cardioinfantil.org] Enviado el: martes, 22 de octubre de 2013 3:51 p.m.

Para: Jean Pierre Barrantes Mogollon

CC: Doris Molina Guerrero; Icsalgado@cardioinfantil.org; droa@cardioinfantil.org; yppena@cardioinfantil.org

Asunto: CITAS INFECTOLOGÍA Y HEPATOLOGÍA GRUPO SALUDCOOP

FCI

Importancia: Alta Buenas tardes Dr. Barrantes, Cordialmente le pido el favor de avisar a los usuarios que tienen

autorización vigente para la FCI para este tipo de citas que corresponden al archivo enviado por ustedes, para que se acerquen a la FCI al servicio de Consulta Externa 1 er piso, preguntar por la jefe Daysi Roa a quien le copio este correo para que ella les pueda ayudar a estos usuarios y agendarles la cita de acuerdo a la disponibilidad o autorización de agendas, (…).” Sostiene que la Fundación Cardioinfantil informó que el paciente tiene programada la cita de control de infectología para el próximo 15 de julio de 2014 a las 3:30 de la tarde. En cuanto a la valoración por la especialidad de radioterapia se observa a folio 73, que CAFESALUD E.P.S., el 12 de septiembre de 2013 expidió la autorización de servicios No. 103458255, en la cual aparece la siguiente anotación: “CONSULTA RADIOTERAPIA En centro Control del Cáncer, Cra 16 A No. 82 – 46 Cons. 403 24 de octubre 5:30 p.m. Favor llegar 20 min antes con autorización vigente, resumen de HC si es posible, y todos los exámenes que tenga.”. Con relación a la solicitud de las copias de la historia clínica afirmó que por tratarse de un documento cuya responsabilidad de reserva, archivo y disposición, su expedición corresponde a las IPS. Frente a este asunto, el artículo 13 de la resolución No. 1995 de 1999 (julio 8)3 establece:

“ARTÍCULO 13.- CUSTODIA DE LA HISTORIA CLÍNICA.

La custodia de la historia clínica estará a cargo del prestador de servicios de salud que la generó en el curso de la atención, cumpliendo los

procedimientos de archivo señalados en la presente resolución, sin perjuicio de los señalados en otras normas legales vigentes. El prestador podrá entregar copia de la historia clínica al usuario o a su representante legal cuando este lo solicite, para los efectos previstos en las disposiciones legales vigentes.” Con todo y lo anterior, CAFESALUD E.P.S., solicitó a las IPS donde el señor MIGUEL ANTURI recibió servicios en salud, copia de la respectiva historia clínica, veamos: - A la Fundación Cardioinfaltil, Centro de Control de Cáncer Ltda., Sede Ambulatoria y Centro de Investigaciones Oncológica Clínica San Diego, mediante solicitud de 21 de marzo de 2014. - A Radioterapia Oncología Marly S.A, IPS Sede Ambulatoria, Central de Especialistas Puente Aranda, Complejo Sur Terapias, Corporación IPS SaludCoop Sede Jorge Piñeros Corpas, Central de especialistas Pepe Sierra, Central de Especialistas 106, Clínica Policarpa, Central de Especialistas Clínica Norte, Torre de Especialistas, Central de especialistas Complejo Calle 100, Central de Especialistas Morato, Cemes calle 56, Cafi Kennedy, Optikus Restrepo, Central de Especialistas Santa Bibiana, Unidad de Diagnóstico Autopista Norte, Cafesalud Centro de Gastroenterología y Endoscopia, mediante solicitud de 15 de abril de 2014. Una vez efectuado el recaudo de la historia clínica CAFESALUD E.P.S., mediante acta de 9 de mayo4 hizo entrega de la misma al señor MIGUEL ANTURI. 3 Por la cual se establecen normas para el manejo de la historia clínica.

4 Folios 81 al 105. Bajo el anterior contexto, la Sala considera que mediante auto de 2 de abril de 2014 el Tribunal acertó en declarar a CAFESALUD E.P.S., en desacato al fallo de tutela de 21 de octubre de 2013, toda vez que la accionada no atendió el requerimiento realizado con oficio No. 0508 de 13 de marzo del año en curso, según ella porque el “requerimiento se dirigió a “REPRESENTANTE LEGAL DE LA EPS CAFESALUD” en forma indeterminada”. De lo que se encuentra probado en el expediente se evidencia que la orden de la sentencia de tutela no fue cumplida dentro del término dispuesto por la misma, es decir, dentro de las 48 horas otorgadas por el juez en el fallo de tutela. Inclusive se aprecia que CAFESALUD E.P.S., guardó silencio, pese a que una vez en curso la etapa de pruebas adelantada durante el incidente de desacato, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “A”) le solicitó prueba documental que acreditara el cumplimiento de la orden impartida mediante la acción de tutela, la cual no fue aportada al proceso en dicho momento, sino hasta el 12 de mayo de 2014, cuando el expediente ya se encontraba en esta Corporación para darle revisión al trámite incidental en grado de consulta. Así las cosas, después de valorar la decisión bajo examen, junto a las actuaciones adelantadas en el curso del trámite incidental, se da razón a la decisión adoptada mediante el auto 2 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca (Sección Segunda, Sunsección “A”) pues se encuentra que pese a que hoy se encuentra cumplida la orden de la sentencia de tutela del 21 de octubre de 2013 dictada por el Tribunal, es evidente que la respuesta nunca se dio dentro del termino establecido, ya que solo hasta el 17 de febrero de 2014 fue atendido el señor MIGUEL ANTURI por la especialidad de infectología de conformidad con la comunicación escrita de fecha 24 de abril del año en curso, en donde el médico auditor de CAFESALUD E.P.S., Regional Cundinamarca informó a la IPS Fundación Cardioinfantil que “en valoración de infectología el 17 de febrero de 2014, ordenó examen de laboratorio denominado BRUCELLA PRUEBA DE BANG EN PLACA, el cual según nos informan telefónicamente en el área de Microbiología de la Fundación Cardioinfantil, solo se realiza serología para Brucella, no siendo el mismo ordenado por usted…”. Y, en cuanto a la expedición de la historia clínica, pese a que la sentencia de tutela ordenó entregarla al paciente dentro del término de las 48 horas, tampoco se cumplió, pues solo hasta el 9 de mayo de 2014 CAFESALUD E.P.S., hizo su entrega al actor. Queda claro para la Sala que la accionada no cumplió el fallo de tutela dentro del término otorgado por el juez de tutela (dentro de las 48 horas siguientes a la notificación) pues, transcurrió casi cuatro (4) meses después desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela, esto es, 21 de octubre de 2013, hasta cuando el

señor MIGUEL ANTURI recibió la atención por la especialidad de infectología (17 de febrero de 2014), tiempo inaceptable tratándose de un paciente oncológico cuya atención no da espera, por lo rápido que evoluciona la enfermedad. Por ello, no son de recibo las explicaciones de CAFESALUD E.P.S., en cuanto a que en la IPS Fundación Cardioinfantil no había disponibilidad de agenda, comoquiera que debió actuar de inmediato y autorizar la prestación del servicio por otra entidad, sin demoras. Entonces, está comprobado que lo que motivó a CAFESALUD E.P.S., a que se cumpliera con las obligaciones impartidas fue la decisión del actor de promover el incidente de desacato. Por otra parte, la Sala es enfática en destacar que el cumplimiento de los fallos judiciales por las autoridades y administrados es un imperativo de rango constitucional y representa una garantía fundamental para la convivencia pacífica y el Estado de Derecho. En efecto, a la luz de los principios consagrados en la Carta Política, las órdenes proferidas por las autoridades judiciales son de obligatorio cumplimiento por parte de los particulares y de los funcionarios del Estado. Al respecto, ese Tribunal precisó: “El obligado cumplimiento de lo resuelto por los jueces y tribunales es una garantía institucional del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter subjetivo que se deduce de los artículos 29 y 58 de la Constitución. La obligación de toda persona de cumplir la Constitución y las leyes (CP art. 95) se realiza - en caso de reticenciaa través de la intervención del poder

judicial. No es posible hablar de Estado de Derecho cuando no se cumplen las decisiones judiciales en firme o cuando se les atribuye un carácter meramente dispositivo. La ejecución de las sentencias es una de las más importantes garantías de la existencia y funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho (CP art. 1) que se traduce en la final sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución. El incumplimiento de esta garantía por parte de uno de los órganos del poder público constituye un grave atentado al Estado de Derecho. El sistema jurídico tiene previstos diversos mecanismos (CP arts. 86 a 89) para impedir su autodestrucción. Uno de ellos es el derecho fundamental al cumplimiento de las sentencias comprendido en el núcleo esencial del derecho a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas consagrado en el artículo 29 de la Constitución (CP. Preámbulo, arts. 1, 2, 6, 29 y 86). Los derechos procesales fundamentales no restringen su efectividad a la existencia de un proceso. Ellos incluyen tanto el derecho a acceder a la justicia (CP art. 228) como el derecho a la ejecución de las sentencias en firme (CP arts. 1, 2 y 29). Lo contrario llevaría a restarle toda fuerza coercitiva a las normas jurídicas, convirtiendo las decisiones judiciales y la eficacia de los derechos en ellas reconocidos, en formas hueras, carentes de contenido. La capital importancia que para el interés público tiene el cumplimiento de las sentencias obliga a los jueces y tribunales a adoptar las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la plena efectividad de los derechos

fundamentales, lo mismo que a la autoridad condenada al cumplimiento oportuno”5. Adicionalmente, frente a sujetos de especial protección, como en este caso, pacientes de cáncer, aclaró: “ (…) La protección constitucional de las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas cobra una especial relevancia en la medida que al encontrarse estas personas en un estado de debilidad manifiesta merecen una singular atención por parte del Estado y de la sociedad, y por supuesto, por parte del Juez constitucional quien al momento de sopesar las circunstancias de un caso en el que vislumbre la posible vulneración de los derechos fundamentales del enfermo, debe valorar cada elemento tomando siempre en consideración la protección constitucional reforzada que se ha dispuesto a los pacientes de enfermedades catastróficas o ruinosas. Se puede concluir que por la complejidad y el manejo del cáncer, este es considerado una enfermedad catastrófica y ruinosa, tal y como lo señala la Resolución “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Esta Corporación ha sido reiterativa en su deber de proteger aquellas personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha ordenado a las entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que requiere el tutelante para el tratamiento especifico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, de igual manera la resolución 5261 de 1994 ha estipulado que el cáncer es una enfermedad

catastrófica, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente6. (…)”. Por último, en cuanto a las dificultades administrativas de las Entidades Prestadoras de Servicios, éstas no pueden trasladarse a los pacientes, sobre el particular el alto Tribunal Constitucional, ha precisado: “ (…)

4. El derecho fundamental a la salud comprende el acceso a los servicios requeridos para conservar la salud, la integridad personal y/o la dignidad, de manera oportuna y eficaz. Reiteración de jurisprudencia. 5 Sentencia C-1096 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 6 Sentencia T – 066 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

El derecho fundamental a la salud, tal como ha sido entendido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, comprende en su dimensión positiva la garantía de un sistema de protección que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud.[37] El citado Comité, en su Observación General No. 14 resaltó que la estructura del derecho puede descomponerse en cuatro elementos esenciales: accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.[38] Dados los problemas planteados por la Sala, es importante destacar que la accesibilidad, en términos generales, denota la posibilidad de todas las personas de acceder, sin discriminación alguna, a los establecimientos, bienes, programas y servicios públicos de salud.[39] 4.1. En ciertos casos, el goce efectivo del derecho a la salud depende de la capacidad que tiene el sistema de materializar un servicio requerido por el

interesado para el tratamiento preventivo, curativo y paliativo de su condición de salud. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, un servicio requerido es aquel ordenado por el médico tratante que es indispensable para conservar la salud, en especial, cuando está comprometida la vida digna y la integridad personal del paciente.[40] Sin embargo, teniendo en cuenta que los recursos económicos del sistema son limitados y deben asignarse cuidadosamente, por ello la regulación de los planes obligatorios de salud se basa en el perfil epidemiológico de la población colombiana y comprende los medicamentos o servicios requeridos con mayor intensidad y frecuencia por los asociados. La forma de acceder a los servicios de salud varía entonces, dependiendo de si están incluidos en un plan obligatorio de salud (en adelante POS) o no. En el primer evento (cuando el tratamiento está incluido en el POS), la jurisprudencia constitucional ha señalado que los usuarios del sistema tienen la facultad de exigir mediante tutela el acceso afectivo a los procedimientos o servicios médicos requeridos.[41] Por lo que, en otras palabras, “no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.”[42] En el segundo escenario (es decir, cuando el servicio no se encuentra incluido en el POS), no basta con que el tratamiento prescrito sea requerido, sino que también debe ser necesario, en el sentido de que el peticionario no puede sufragarlo autónomamente. Concretamente, se ha sostenido que las entidades promotoras de salud tienen la obligación de prestar un servicio no incluido en el POS, si al

examinar las circunstancias del peticionario se observa que “(i) si no se autoriza el servicio de salud pedido se pone en riesgo su vida o se desmejoran sus condiciones de salud; (ii) no existe dentro del POS o POSS otro medicamento, tratamiento o procedimiento con el mismo nivel de efectividad por el cual pueda ser reemplazado; (iii) el usuario carece de los recursos económicos para sufragar el costo del servicio de salud que requiere; y (iv) dicho medicamento, tratamiento o procedimiento fue prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS o EPS-S.”[43] … 4.2. Ahora bien, no basta que el sistema garantice el acceso a los servicios de salud que se requieran, sino que también es necesario que se procure la prestación de éstos oportuna y eficazmente. Porque cuando una entidad reconoce el derecho a un tratamiento per