CE-25000-23-42-000-2013-05840-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Generalidades y objeto / ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el tutelante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Características El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los eventos especificados. Se trata de un mecanismo residual y subsidiario, pues solamente opera en ausencia de otra vía de defensa judicial, salvo cuando se ejerce como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un perjuicio irremediable…Del recuento de las decisiones adoptadas en relación con las solicitudes elevadas por el actor, destaca la Sala que en su momento no controvirtió los actos administrativos que le resultaron desfavorables a sus reclamos. Ahora bien, en lo que respecta a la negativa de reconocer la pensión de invalidez, asunto que es objeto de la tutela, tal y como lo concluyó el a quo, el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la anulación del acto que le decidió en forma negativa su reclamo, lo cual torna en improcedente la acción de tutela e impide el pronunciamiento y estudio de fondo…En lo concerniente a la existencia del perjuicio irremediable la Sala advierte, que no está probado en el expediente que estemos en presencia de tal situación. De una parte, porque la prueba sobre la existencia de una relación de

convivencia y de 3 hijos menores no demuestran per se que se encuentre en la incapacidad que manifiesta. Además, porque han transcurrido más de 22 años desde la ocurrencia del accidente y solo ahora invoca que su lesión le ha impedido procurarse los medios para su subsistencia. Un perjuicio irremediable corresponde a afrontar un estado de urgencia, gravedad e inminencia, perentoriedad, características que en este caso no se encuentran presentes

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05840-01(AC) Actor: OSCAR MAURICIO RODRIGUEZ LEGUIZAMON Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALGRUPO DE PRESTACIONES SOCIALESProcede la Sala a decidir la impugnación que interpuso la parte actora contra la sentencia de 6 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que rechazó por improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo constitucional El señor Oscar Mauricio Rodríguez Leguizamón, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército

Nacional –Grupo de Prestaciones Sociales-, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital y a la igualdad que considera transgredidos ante la negativa de la accionada de reconocerle y pagarle su pensión de invalidez.

2. Situación fáctica El actor ingresó a prestar el servicio militar en el Ejército Nacional el 13 de diciembre de 1990 y fue dado de baja el 20 de junio de 1992.

El 9 de enero de 1992 en desarrollo de actividades propias del servicio, sufrió un accidente que le ocasionó trauma ocular perforante y estallido del globo ocular izquierdo con enucleación. El 2 de septiembre de 1992 se practicó junta médica laboral en la que se determinó que la lesión sufrida le produjo una disminución en su capacidad laboral del 58.5%. Esta decisión manifiesta le fue notificada por edicto fijado el 23 de septiembre del mismo año y no personalmente, situación que asegura le impidió solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Por Resolución No. 03849 de 22 de abril de 1993 se ordenó y reconoció el pago de $2.325.645 por concepto de la indemnización generada con ocasión de la disminución de la capacidad laboral determinada por la junta médica. El 20 de agosto de 2010 el tutelante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional y al Comandante General del Ejército Nacional “nueva evaluación de su situación médico laboral”. Esta petición le fue negada mediante Oficio No. 37122 de 8 de

noviembre de 2010 suscrito por el Director de Sanidad del Ejército. Posteriormente, mediante escritos fechados el 23 y 26 de agosto de 2013 el tutelante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional y al Comandante General del Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con fundamento en el grado de discapacidad laboral determinado por la Junta Médica Laboral. Mediante Oficio No. OFI13-38605 MDNSGDA de 30 de agosto de 2013 la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales le negó la solicitud pensional, para el efecto manifestó que el solicitante “[…] no tenía derecho por no reunir los requisitos de ley conforme lo contemplado en el artículo 90 del Decreto 094 de 1989”. Manifestó que se encuentra en una difícil situación económica. Que ha tenido que retirarse de varios trabajos por cuanto su estado de salud le impide realizar un buen desempeño laboral. Además, que tiene a su cargo el sostenimiento de su familia conformada por su compañera permanente y 3 hijos menores, uno de ellos por nacer. Por último, transcribió in extenso sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que dice que en “casos similares al suyo” han reconocido la pensión que reclama a través de esta tutela. Con fundamento en lo anterior, a título de amparo, solicitó: "[…] se le reconozca y pague retroactivamente por parte de esta entidad la pensión de invalidez a que tiene derecho por disminución de su capacidad laboral del 58.5% durante la prestación de su servicio militar obligatorio, acogiendo los precedentes jurisprudenciales que sobre este aspecto han

proferido las Altas Corporaciones de lo Contencioso Administrativo y Constitucional”.

3. Trámite de la solicitud La Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto de 22 de octubre de 2013, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificarla al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante General y al

Jefe de Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional.

4. Contestaciones de las accionadas 4.1. La Dirección de Negocios Generales del Comando General de las Fuerzas Militares manifestó que remitió el oficio de comunicación de la admisión de la tutela al Grupo de Prestaciones Sociales y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del Ministerio de Defensa Nacional por ser las dependencias competentes para dar respuesta. Además, solicitó “no tener como sujeto activo de posible vulneración de los derechos fundamentales esgrimidos por el actor”. 4.2. Las demás dependencias, a pesar de haber sido debidamente notificadas, guardaron silencio.

5. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante fallo de 6 de noviembre de 2013 rechazó por improcedente la tutela, para el efecto expuso que el tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial – acción de nulidad y restablecimiento del derechopara obtener el reconocimiento pensional reclamado en esta acción constitucional, situación que configura la causal de improcedencia del numeral 6º del Decreto 2591 de 1991.

Además, resaltó que desde la fecha del retiro del actor del Ejército Nacional y la

presentación de la tutela han transcurrido más de 21 años sin que se haya acreditado alguna circunstancia de fuerza mayor que impidiera el ejercicio oportuno de las acciones legales. Precisó que los oficios por los cuales las accionadas le han negado el reconocimiento de la pensión que reclama solo pueden ser controvertidos ante el juez natural y no puede el juez de tutela proceder al estudio de fondo de la acción constitucional de no ser ante la ocurrencia de perjuicio irremediable, que no fue acreditado en este caso.

6. La impugnación La parte actora, mediante apoderado judicial, recurrió el fallo de primera instancia para solicitar que fuera revocado. Además de transcribir el escrito de tutela, manifestó que el a quo no estudió, ni analizó, ni resolvió de fondo la acción constitucional ejercida y tampoco las pruebas allegadas que según su dicho demuestran “[…] la flagrante vía de hecho en que incurrió el Ministerio de Defensa Nacional” al negar el reconocimiento de su pensión de invalidez.

Destacó que el Tribunal le rechazó su tutela con fundamento en la existencia de otro mecanismo de defensa judicial “[…] sin revisar que esta acción [nulidad y restablecimiento del derecho] no era procedente precisamente por el transcurso del tiempo”. Indicó que sí existe perjuicio irremediable y urgente porque el tutelante no cuenta con medios económicos para su congrua subsistencia y la de su familia. Insistió en que ha debido retirarse de varios empleos por razón de su discapacidad visual que afecta el desempeño de sus labores y reiteró que tiene a su cargo el sustento

de su familia, como consta en la declaración extra juicio rendida por su compañera permanente y que fue anexada con la tutela. Finalmente consideró que su discapacidad visual le otorga la calidad de sujeto de especial protección constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Panorama general de la acción de tutela El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los eventos especificados.

Se trata de un mecanismo residual y subsidiario, pues solamente opera en ausencia de otra vía de defensa judicial, salvo cuando se ejerce como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un perjuicio irremediable.

2. Del caso concreto El actor alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital y a la igualdad que considera transgredidos porque el Ministerio de Defensa le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclama y que afirma tiene derecho.

La Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia. De acuerdo con los documentos que obran en el expediente se aprecia que: Según acta de la junta médico laboral, que se realizó el 2 de septiembre de 1992, el actor fue calificado con una pérdida de su capacidad laboral del 58.5%. Esta decisión no fue recurrida y quedó en firme el 6 de noviembre del mismo año (fls.

58 al 61). Transcurridos más de 7 años, el tutelante por escrito radicado el 23 de agosto de 20101 solicitó al Ministerio de Defensa Nacional “[…] el auxilio y la protección del Estado ante mi calamidad, que como es bien sabido fue sirviéndole a la Patria, y en este momento me siento en total abandono y sin una estabilidad laboral ni económica solvente”. Sin embargo, en esta oportunidad no solicitó expresamente el reconocimiento de la pensión de invalidez. La anterior petición fue negada mediante Oficio No. 37122 de 8 de noviembre de 2010 suscrito por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el que se le comunicó al actor que su situación de sanidad había sido definida por la Junta Medico Laboral y que no acudió a solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral, en consecuencia, “[…] a la fecha se encuentran prescritos los términos para reevaluar su junta médico laboral”. 1 Folio 67 Con posterioridad, solicitó2 al Ministerio de Defensa Nacional y al Comandante del Ejército Nacional el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez. Ésta le fue negada por oficio de 30 de agosto de 2013, al explicar que de conformidad con el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, norma vigente para la fecha de su retiro, era necesario para su reconocimiento acreditar una incapacidad de pérdida laboral igual o superior al 75%, mientras que el tutelante solo obtuvo una calificación del 58.5%. Del recuento de las decisiones adoptadas en relación con las solicitudes elevadas por el actor, destaca la Sala que en su momento no controvirtió los actos

administrativos que le resultaron desfavorables a sus reclamos. Ahora bien, en lo que respecta a la negativa de reconocer la pensión de invalidez, asunto que es objeto de la tutela, tal y como lo concluyó el a quo, el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la anulación del acto que le decidió en forma negativa su reclamo, lo cual torna en improcedente la acción de tutela e impide el pronunciamiento y estudio de fondo. El argumento según el cual el exagerado paso del tiempo le impide el ejercicio del otro mecanismo de defensa judicial carece de validez, toda vez que el Oficio No. OFI13-38605 MDNSGDA de 30 de agosto de 2013 en cuanto le negó una prestación periódica, a las voces del literal c) del artículo 164 del C.P.A.C.A., no está sometido a término de caducidad y por tal motivo es demandable en cualquier tiempo, lo que desvirtúa el señalamiento del actor. Además, en el proceso ordinario que adelante puede solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes, para que el juez natural analice en el escenario judicial previsto para tal propósito si el acto lesiona el ordenamiento superior, previo 2 EL 23 de agosto de 2013 cumplimiento de los requisitos que la ley fijó para su procedencia. En lo concerniente a la existencia del perjuicio irremediable la Sala advierte, que no está probado en el expediente que estemos en presencia de tal situación. De una parte, porque la prueba sobre la existencia de una relación de convivencia y de 3 hijos menores no demuestran per se que se encuentre en la incapacidad que

manifiesta. Además, porque han transcurrido más de 22 años desde la ocurrencia del accidente y solo ahora invoca que su lesión le ha impedido procurarse los medios para su subsistencia. Un perjuicio irremediable corresponde a afrontar un estado de urgencia, gravedad e inminencia, perentoriedad, características que en este caso no se encuentran presentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 6 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” que rechazó la acción de tutela ejercida por Óscar Mauricio Rodríguez Leguizamón.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO