CE-25000-23-42-000-2013-06004-01(4421-17)-2020

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / NORMA APLICABLE - La vigente para la época de la muerte del causante / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No procede [D]entro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. […] [C]on el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años precedentes a la muerte. […] [E]n virtud del principio de favorabilidad, el Consejo de Estado daba aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 para reconocer la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor (1° de abril de 1994), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada, en el entendido de que la norma aplicable es la vigente a la muerte del causante. […] [E]n lo que atañe a la resolución del caso concreto, comoquiera que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, la norma que rige la pensión de

sobrevivientes es la que se encontraba en vigor para tal fecha, por lo que en atención a que el deceso del señor (…) ocurrió el 7 de febrero de 1974, en el presente asunto resultan aplicables el Decreto ley 3135 de 1968 y su Decreto reglamentario 1848 de 1969, invocados en la demanda como vulnerados. […] En consecuencia, la actora no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, puesto que el causante laboró un lapso inferior a 20 años, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo establecida en los mencionados preceptos. […] [E]l principio de favorabilidad únicamente resulta viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí examinada en la que el derecho presuntamente se originó el 7 de febrero de 1974 (…), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, no es dable aplicar retrospectivamente el contenido de esta.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 151 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06004-01(4421-17)

Actor: CARMEN ALICIA SÁNCHEZ DE ROJAS

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (ff. 126 a 129) contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 105 a 120).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 43 a 55). La señora Carmen Alicia Sánchez de Rojas, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones UGM 54108 de 9 de agosto y UGM 55254 de 3 de septiembre, ambas de 2012, que «neg[aron] [el] reconocimiento de la pensión de sobreviviente[s] causada por el fallecimiento del

Sr. MARCELINO IDELFONSO ROJAS COCHERO ocurrida el 8 de febrero de 1974». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide el reconocimiento y pago de dicha prestación, a partir del 9 de febrero de 1974, con los ajustes de valor a que haya lugar. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que contrajo matrimonio con el señor Marcelino Idelfonso Rojas Cochero (q. e. p. d.) el 17 de julio de 1957, fecha en que iniciaron vida marital hasta el día del fallecimiento de su esposo (7 de febrero de 1974). Agrega que el señor Marcelino Idelfonso Rojas Cochero (q. e. p. d.) «laboró como servidor público por más de 19 años y 5 meses, […] cotizó al ISS como trabajador privado por más de 1 año y un mes», y la accionada, tras varias solicitudes, «negó la pensión post-mortem y la correspondiente sustitución, por no acreditar el causante el tiempo de servicio necesario». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 6, 13, 43 y 123 de la Constitución Política; así como las Leyes 4ª de 1966, 113 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993; y los Decretos 59 y 151 de 1957, 3135 de 1968, 1848 de 1969 (artículos 68 y siguientes), 434 de 1971 y 1160 de 1989 (artículos 6 y 7).

Aduce que con los actos administrativos demandados se desconocieron los citados preceptos, por cuanto «no resulta constitucional que para que unos beneficiarios tengan derecho a la pensión de sobrevivientes basta con que el padre o esposo o compañero trabajador que mantenía el hogar hubiese laborado o cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento y para otros, como en e[ste] caso […] se exijan 20 años de servicios y aportes». De igual forma, sostiene que así el fallecimiento haya acontecido antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, dicha disposición resulta aplicable al sub lite, «pues de no reconocerse […] se presentaría una discriminación injustificada entre los beneficiarios de esa prestación». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 91 a 94). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos expresa que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Propuso las excepciones que denominó «COBRO DE LO NO DEBIDO», «PRESCRIPCIÓN», «BUENA FE» y «COMPENSACIÓN». Indica que no resulta viable la sustitución pensional, «toda vez que se requiere que el fallecido esté pensionado o tenga derecho a pensión», si se tiene en cuenta que el señor Marcelino Idelfonso Rojas Cochero (q. e. p. d.) no cumplió el tiempo de servicio y la edad. 1.3 La providencia apelada (ff. 105 a 120). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), con sentencia de 10 de

noviembre de 2016, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas)1, puesto que si bien se pretende «la aplicación retrospectiva de la [L]ey 100 de 1993, por considerarla más beneficiosa, […] advierte […] que la situación fáctica de la actora, hace posible la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975 que resulta ser la norma más cercana a la fecha del deceso del actor [sic] que consagra la pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del empleado o trabajador que muera sin cumplir con el requisito de la edad cualquiera que sea su naturaleza». Arguye, en consecuencia, que como se acreditó que el señor Marcelino Idelfonso Rojas Cochero (q. e. p. d.) laboró «20 años 8 meses y 22 días» y al momento de su deceso (7 de febrero de 1974) tenía 39 años de edad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° de la mencionada disposición (Ley 12 de 1975), y en atención a que de ese lapso «1 año y 1 mes corresponde a tiempos privados, resultan igualmente aplicables de manera retrospectiva las disposiciones consagradas en la Ley 71 de 1988» y el Decreto 2709 de 1994, que la reglamentó, le asiste derecho a la actora al reconocimiento de la pretensión reclamada, en su condición de cónyuge supérstite. 1.4 El recurso de apelación (ff. 126 a 129). Inconforme con la anterior decisión, 1 Se declaró la nulidad de los actos acusados y se ordenó a la accionada reconocer y pagar a la demandante

«la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite del fallecido Marcelino Idelfonso Rojas Cochero, a partir del 19 de diciembre de 1998, pero con prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de septiembre de 2008, en cuantía del 75% de promedio de los factores devengados en el último año de servicios y sobre los cuales el afiliado fallecido realizó aportes». UGPP interpuso recurso de apelación, en el que indica, por una parte, que la demandante no demostró «que convivía con el causante, ni la dependencia económica de que trata la Ley 100 de 1993, en sus artículos 46 y 47, modificados por los artículos 12 y 14 (respectivamente) de la Ley 797 de 2003», además, tampoco se «cumple con el requisito del mínimo de semanas cotizadas en los últimos años de vida». Refuta, asimismo, que, en caso de mantenerse el reconocimiento, «se debe tener en cuenta que la pensión no puede ser reconocida con los factores del último año de servicios trabajado, sino por el contrario con los últimos 10 años de servicios y con los factores a los cuales se le hizo descuentos, tal y como lo sostiene la Corte Constitucional en las sentencias de unificación 230 de 2015 y 427 de 2016».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de julio de 2017 (f. 150) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 164), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio

Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 170), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad aprovechada por la actora (ff. 175 a 179) y la entidad accionada (ff. 180 y 181) para reiterar, en su orden, los argumentos de la demanda y alzada.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante, en condición de cónyuge supérstite del señor Marcelino Idelfonso Rojas Cochero (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar de la UGPP el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993, en aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad. 3.3 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Conforme a las certificaciones visibles en los folios 22 a 40, se acreditaron los

siguientes tiempos de servicios laborados por el señor Marcelino Idelfonso Rojas Cochero (q. e. p. d.): Entidad de Empleador Desde Hasta años meses Días previsión Ministerio de Defensa 15/05/1954 21/11/1955 -- 01 06 06 Nacional (f. 30) Ministerio de Educación 04/01/1956 09/03/1958 Cajanal 02 02 05 Nacional (f. 35) Ministerio de Educación 10/03/1958 28/02/1959 Cajanal -- 11 18 Nacional (f. 33) Ministerio de Educación 01/03/1959 15/02/1961 Cajanal 01 11 14 Nacional (f. 38) Ministerio de Educación 16/02/1961 30/01/1964 Cajanal 02 11 14 Nacional (f. 33) Secretaría de Educación 03/02/1964 27/05/1967 Cajanal 03 03 24 de Bogotá (f. 31) Ministerio de Educación 03/03/1967 10/08/1967 Cajanal -- 05 07 Nacional (f. 32) Ministerio de Educación 28/08/1967 14/01/1968 Cajanal -- 04 16 Nacional (f. 24) Ministerio de Educación 15/01/1968 02/02/1969 Cajanal 01 -- 17 Nacional (f. 24) Universidad de Pamplona 01/01/1969 31/12/1970 -- 02 -- -- (f. 26) Universidad Tecnológica 16/01/1971 15/06/1971 -- -- 05 --

de Pereira (f. 29) Ministerio de Educación 16/06/1971 30/12/1971 Cajanal -- 06 14 Nacional (f. 22) Ministerio de Educación 01/01/1972 30/12/1972 Cajanal 01 -- -- Nacional (f. 22) Ministerio de Educación 01/01/1973 30/12/1973 Cajanal 01 -- -- Nacional (f. 22) Ministerio de Educación 01/01/1974 07/02/1974 Cajanal -- 01 07 Nacional (f. 22) Corporación Universidad 01/02/1973 01/03/1974 ISS 01 01 -- Libre (f. 23) b) Resolución UGM 54108 de 9 de agosto de 2012, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) en Liquidación negó a la demandante «el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor ROJAS COCHERO MARCELINO […], en calidad de Cónyuge o Compañera(o)», de cuyo contenido se puede corroborar (ff. 7 a 11): - Que mediante Resoluciones 19426 de 12 de marzo de 1993, 594 de 9 de febrero de 1994, 30029 de 15 de diciembre de 1998, y 6363 de 3 de junio de 1999, también se negó a la actora la prestación reclamada en esta demanda. - Que el señor Marcelino Idelfonso Rojas Cochero (q. e. p. d.) nació el 12 de febrero de 1933 y «falleció el 7 de febrero de 1974, según Registro Civil de

Defunción». - Que para demostrar su condición de cónyuge con el señor Marcelino Idelfonso Rojas Cochero (q. e. p. d.), la actora anexó, a la solicitud que dio origen a este acto administrativo, registro civil de matrimonio, cédulas de ciudadanía de aquella y del causante, y declaración ante notaría de dependencia económica. - Que el último cargo desempeñado fue el de docente en el Ministerio de Educación Nacional. Asimismo, para efectos del cálculo de semanas cotizadas, se tuvo en cuenta el tiempo de servicios que a continuación se trascribe:

TIEMPO DE SERVICIOS

Fecha Caja de Total Empleador Fecha final Clase Años Meses Días inicial previsión días MIN EDU 01/04/1956 30/01/1960 Público Cajanal 3 10 0 1.380 MIN EDU 02/06/1961 30/01/1964 Público Cajanal 2 7 29 959 MIN EDU 02/03/1964 13/02/1967 Público Cajanal 2 11 12 1.062 MIN EDU 03/03/1967 27/08/1967 Público Cajanal 0 5 25 175 MIN EDU 28/08/1967 17/09/1967 Público Cajanal 0 0 20 20 MIN EDU 18/09/1967 08/10/1967 Público Cajanal 0 0 21 21 MIN EDU 09/10/1967 02/02/1969 Público Cajanal 1 3 24 474 MIN EDU 16/06/1971 02/07/1974 Público Cajanal 3 0 17 1.097

Total Días 5.200 Total semanas 741 Esto es, según la accionada, el señor Marcelino Idelfonso Rojas Cochero (q. e. p. d.) laboró un poco más de 14 años. c) Resolución UGM 55254 de 3 de septiembre de 2012, por la cual Cajanal en Liquidación confirmó, por vía de recurso de reposición, el acto administrativo a que se hizo referencia en la letra que antecede (ff. 17 a 20). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Marcelino Idelfonso Rojas Cochero (q. e. p. d.) nació el 12 de febrero de 1933 y laboró desde el 15 de mayo de 1954 hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 7 de febrero de 1974, es decir, según la sumatoria de los tiempos relacionados en la letra a) de los hechos probados, completó 20 años, 10 meses y 22 días de servicios, de los cuales 3 años y 2 meses corresponden al sector privado y el restante al público (17 años, 8 meses y 22 días), lapso que será objeto de mayor análisis en la resolución del caso concreto; asimismo, se tiene que en vida contrajo matrimonio con la demandante. 3.4 Análisis del caso concreto. En primer lugar, encuentra la Sala que la demandante sustenta las pretensiones en que al asunto sub examine se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993 (artículos 46 y 47), pese a que las circunstancias fácticas se originaron con anterioridad a su entrada en vigor, en la medida en que resulta injusto y desproporcionado que en algunos casos se «exi[ja] […] que el

causante hubiese laborado 20 años de servicios y aportes con anterioridad al fallecimiento y a otros solo 50 semanas, [pues] implica un tratamiento diferente en el derecho a la sustitución pensional». Por su parte, el a quo, al encontrar acreditado que el cónyuge de la actora laboró por más de 20 años y falleció el 7 de febrero de 1974, a la edad de 39 años, precisó que la normativa que se ajusta al sub lite es la prevista en la Ley 12 de 19752, que en su artículo 1º dispone: 2 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación». El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas. Y en atención a ello, dispuso que «resultan igualmente aplicables de manera retrospectiva las disposiciones consagradas en la Ley 71 de 1988», junto con su reglamento3, en especial los artículos 7 y 11, que son del siguiente tenor: Artículo 7°. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el

Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. […] Artículo 11. Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez. No obstante, esta Sala no comparte las conclusiones que condujeron al a quo al reconocimiento del derecho reclamado, porque al examinar las pruebas relacionadas en esta providencia, se logra establecer que la actora no acreditó que su cónyuge fallecido haya realizado aportes por 20 años a entidades de previsión social. En efecto, en la sentencia de primera instancia se sumó de manera autónoma el tiempo laborado por el señor Marcelino Idelfonso Rojas Cochero (q. e. p. d.) en la Corporación Universidad Libre, que va desde el 1° de febrero de 1973 hasta el 1° de marzo de 1974 (f. 23), puesto que para ese lapso también prestaba sus servicios al Ministerio de Educación Nacional (f. 22), con la salvedad de que este

último empleador certificó que laboró hasta el 7 de febrero de 1974, esto es, hasta la fecha de su fallecimiento y aquel, inclusive, legitimó un tiempo servido más allá del deceso. Así las cosas, esa circunstancia desvirtúa el requisito de acreditar 20 años de servicios para la aplicación del ordenamiento invocado por el a quo en el fallo recurrido, pues si restamos el tiempo sumado por haber laborado en la Corporación Universidad Libre (1 año y 1 mes), quedaría en solo 19 años, 9 3 Decreto 2709 de 1994, «[p]or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988». meses y 22 días; sin contar, además, que de acuerdo con la constancia visible en el folio 24, en el lapso comprendido entre el 28 de agosto de 1967 y el 14 de enero de 1968 prestó sus servicios como profesor externo «con 11 horas de clases semanales», período que fue contabilizado como si lo hubiese prestado de tiempo completo, por citar otro ejemplo. Pese a lo anterior, comoquiera que en su momento el litigio se fijó con la finalidad de «resolver si la […] [accionante] tendría derecho a que la entidad demandada le reconociera un[a] pensión de sobreviviente, en razón a que su cónyuge estuvo vinculado como docente por más de 15 años» (f. 102), frente a lo cual las partes nada objetaron, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto, esto es, si frente al caso concreto hay lugar a la aplicación del régimen

general dispuesto en la Ley 100 de 1993, por la configuración de los principios de favorabilidad y retrospectividad. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. Es por ello que la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 20034, en el sentido de determinar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente

anteriores al fallecimiento». De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la 4 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años precedentes a la muerte. Así las cosas, la Sala examinará la aplicación retrospectiva de la mencionada Ley 100 de 1993, en razón a que concierne al aspecto medular al que se contrae la demanda. En primer lugar, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 20115, definió la retrospectividad de la ley de la siguiente manera: […] el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra

el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad. […] 21.- De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados. De acuerdo con lo anterior, esta Colegiatura prohijó el criterio de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor, así: Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a

un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se 5 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,6 quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.7 […] Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975 […]8

Sin embargo, el anterior derrotero jurisprudencial fue rectificado por la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de abril de 20139, en la que estimó: La jurisprudencia de esta Corporación10 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo 6 CE. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005. Rads. 3106-00, 1251-02 y 2436-04. 7 Corte Constitucional. T 355-95, C 444-97, T 439-00. 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09).

9 Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 10 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-0028301(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es

benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación