CE-25000-23-42-000-2013-06186-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Derecho a la salud / EXAMEN MEDICO DE RETIROObligatoriedad en las fuerzas militares / DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - Personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía / AMPARO A LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA SALUDEx sargento de la Armada Nacional retirado del servicio por imposición de condena / OBLIGATORIEDAD EN REALIZAR EL EXAMEN MEDICO DE RETIRO - No prescribe Sobre el derecho a la salud del personal retirado de las Fuerzas Militares, se estima pertinente resaltar que jurisprudencialmente se ha considerado que las Fuerzas Militares deben continuar prestando la atención debida a las personas que estando a su servicio sufrieron accidentes que generaron problemas de salud que requieren de atención médica especializada… la Sala considera, en primer lugar, que en el caso de autos el demandante no pretermitió el principio de inmediatez, porque si bien es cierto que el retiro del actor acaeció hace 16 años, también lo es que la presunta amenaza a sus derechos fundamentales se sigue presentando en la actualidad, toda vez que no se han llevado a cabo los exámenes a los que tiene derecho ni se ha definido su situación médico – laboral. Aunado a lo anterior, el peticionario afirma que ha solicitado en varias oportunidades el examen de retiro, situación que es reconocida por la demandada, en aras de obtener la calificación de las lesiones que en su criterio sufrió cuando integraba las filas del Armada Nacional. Además, no se puede pasar por alto que el actor manifestó que estaba privado de la libertad, afirmación que no fue

controvertida por la parte demandada, y que en criterio de la Sala, constituye una situación que hacía en extremo difícil al actor acudir previamente a un establecimiento de sanidad militar para llevar los exámenes pretendidos vía tutela. Por otro lado, de los antecedentes jurisprudenciales arriba señalados, destaca la Sala que es obligatorio en todos los casos la realización de un examen médico – laboral al personal retirado de las Fuerzas Militares, motivo por lo cual tampoco es de recibo alegar la prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo, de manera que la Armada Nacional debe adelantar las gestiones pertinentes para que dicho examen sea practicado, y no limitarse a trasladar la responsabilidad de la práctica, al personal retirado. En ese orden de ideas, se insiste que no es cierto que la responsabilidad de tramitar la realización del examen médico – laboral sea exclusiva del personal retirado, por lo cual el hecho de que haya transcurrido un período considerable desde el momento en que fue retirado el actor de la institución, no exime de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando de este deber pueden depender la protección de otros derechos como la salud, porque del examen que se realice se definirán entre otros asuntos, si el interesado padece de dolencias y si las mismas son por causa o con ocasión del servicio, y por ende, si le asiste el derecho a recibir la atención médica que requiere por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como de las prestaciones a que haya lugar. Consecuente con lo anterior, para la Sala no es de recibo que el A quo esgrima como razón para negar el amparo, el

hecho que éste no ejerció la acción constitucional pertinente para la protección de sus derechos fundamentales en un momento anterior, cuando, se reitera, la Dirección de Sanidad de la Armada no ha cumplido su deber de llevar a cabo los exámenes, el cual es obligatorio en todos los casos. En consecuencia, como no se advierte que la accionada hubiera practicado dicho examen en el término establecido para el efecto, esto es, en 60 días siguientes a la notificación del acto administrativo contentivo de la decisión de retiro, transgredió el trámite establecido para los casos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y por ende, vulneró el derecho al debido proceso del actor. Ahora bien, de determinarse que el actor padece alguna enfermedad, y que la misma se produjo o agravó por causa u ocasión del servicio, la Dirección de Sanidad de la Armada, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, deberá prestarle de manera integral el servicio de salud al actor hasta que esté en óptimas condiciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990

NOTA DE RELATORIA: Sobre la obligatoriedad en la práctica del examen médico de retiro ver, Corte Constitucional, sentencias T-948 de 2006 y T-020 de 2008.

Asimismo, consultar sentencia de esta Corporación, del 16 de abril de 2009, exp. 2009-00120-01(AC), M.P. Bertha Lucía Ramírez Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013)

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06186-01(AC) Actor: WILLIAM ABARCA RUANO Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONALDIRECCION DE SANIDAD NAVAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia del 26 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, rechazó por improcedente amparo solicitado por el señor William Abarca Ruano.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor William Abarca Ruano, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de su derecho fundamental a la salud, presuntamente vulnerado por la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional-Dirección de Sanidad. Como consecuencia del amparo del derecho invocado solicitó que se ordene a la entidad accionada: i) convocar al Tribunal Médico de Revisión Militar o a la Junta Médico – laboral para que se determine el grado de disminución de su capacidad laboral.

2. Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante.

La parte actora fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones: Aseveró que se vinculó al Armada Nacional hasta alcanzar el Grado de Sargento Segundo de Infantería de Marina, y que sufrió varias lesiones por causa y razón del servicio prestado. Manifestó que varios subalternos con el grado de Infante de Marina lo involucraron

en el homicidio de un comerciante de la zona, que por este hecho fue condenado a 30 años de cárcel y que en la actualidad se encuentra en libertad condicional por cumplir las 3/5 partes de la pena impuesta. Señaló que fue retirado del servicio como consecuencia de la condena impuesta, y que nunca le fueron realizados los exámenes médicos de retiro por parte de Sanidad Naval. Informó que solicitó la realización de los exámenes de retiro y la convocatoria de la Junta Médico Laboral, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1796 de

2000. Visto el informe de la entidad accionada, se constata que las referidas solicitudes se presentaron los días 3 de julio de 2001 y 15 de mayo de 2013.

Relató que la Subdirectora de Sanidad Naval emitió respuesta desfavorable a su petición mediante el oficio de 6 de junio de 2013, en el que le indicó que no se podía llevar a cabo el examen de retiro ya que habían transcurrido más de dos meses desde su desvinculación. Indicó que no pudo solicitar previamente la realización de los exámenes de retiro ya que se encontraba privado de la libertad, situación que le impedía acercarse a los establecimientos de salud militar.

3. Trámite procesal e informe de las entidades accionadas.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, mediante auto de 7 de diciembre de 2013 (fl.13), admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó notificar al Ministro de Defensa, al Comandante de la Armada Nacional y al Director de Sanidad Naval.

La Dirección de Sanidad del Armada Nacional, mediante el Oficio 20130423570035901 de 12 de noviembre de 2013, se opuso al amparo invocado, por los argumentos que a continuación se exponen (fls.18 y 19): En primer lugar, señaló que el accionante solicitó la realización de los exámenes de retiro los días 3 de julio de 2001 y 15 de mayo de 2013, y que dichas solicitudes fueron atendidas mediante oficios de 22 de agosto de 2001 y 6 de junio de 2013, respectivamente. Indicó que el artículo 166 del Decreto 1211 de 1990, normatividad aplicable al momento que se produjo el retiro del actor, establecía la obligación de llevar a cabo los exámenes médicos dentro del término perentorio de 60 días después del retiro, so pena de no poder reclamar el pago de indemnizaciones a cargo del tesoro público. Además, indicó que el peticionario debió acercarse al establecimiento de sanidad más cercano que con el propósito de llevar a cabo los exámenes médicos de retiro, o informar por escrito su lugar de residencia, para que en el caso de que la armada nacional no tuviera establecimientos de sanidad en dicha locación, se realiza el referido examen a través de los establecimientos de sanidad de la Fuerza Aérea y el Ejército, y que sin embargo, éste no procedió de esta manera. De otra parte, indicó que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, por lo que señaló que no puede reemplazar los medios judiciales y administrativos ordinarios para ventilar los conflictos.

4. Fallo de Primera instancia

Mediante sentencia del 26 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, rechazó por improcedente el amparo invocado, por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 21-26): En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones sobre la procedencia de la acción de tutela, resaltando su carácter residual y subsidiario, por lo que señaló que ante la existencia de medios ordinarios para ventilar tales conflictos, sólo puede ser utilizada como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Descendiendo al sub judice, manifestó que el demandante ha dejado transcurrir más 16 años desde que se produjo su retiro del servicio sin haber adelantado las gestiones pertinentes para realizar los exámenes de retiro y obtener la calificación por parte de la Junta Médico – laboral, proceder que en su parecer va en oposición al principio de inmediatez señalado por la Corte Constitucional

5. La impugnación Mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2013, el actor manifestó su inconformidad en los siguientes términos (fl. 27): Respecto a la presunta violación del principio de inmediatez, señaló que si bien es cierto que ha transcurrido un espacio considerable de tiempo desde su retiro, no se puede desconocer que estaba privado de la libertad y que por dicha razón no podía acercarse a un establecimiento de sanidad militar, además, indicó que la accionada se ha negado a autorizarle los exámenes en varias ocasiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado

que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

3. Del principio de inmediatez.

En primer lugar, en atención a que uno de los motivos del A quo para rechazar la presente acción fue que el demandante pretermitió el principio de inmediatez, la Sala considera necesario traer a colación el precedente de la Corte Constitucional al respecto: “De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, y como lo sostuvo la Sentencia que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández), la acción de tutela se puede interponer en cualquier tiempo, y sería inconstitucional pretender darle un término de caducidad. La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho fundamental?

Las consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo está determinada por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante. (…) Hay otro supuesto en el cual, sin que se trate de hechos superados, el tiempo, en conjunto con otros factores, puede jugar un papel determinante. Se trata de casos en los cuales la tutela, por no haberse ejercido dentro de un plazo razonable, vulnera derechos de terceros. Ello hace que se rompa la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas. Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera

razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.”1 De conformidad con el precedente jurisprudencial citado, el plazo razonable en que debe interponerse la acción de tutela no puede ser establecido prima facie, pues resulta necesario estudiar el caso concreto con el fin de establecer las circunstancias en que se encuentra el accionante y si existen razones que justifiquen su inactividad, pues se podría privar a una persona del único medio de defensa eficaz para la garantía de sus derechos fundamentales. En armonía con lo expuesto, la Sala considera útil la aplicación al caso sub judice de los criterios expuestos por la Corte Constitucional para determinar como razonable el período transcurrido entre el acaecimiento de los hechos presuntamente vulneratorios y el ejercicio de la acción de tutela: “La razonabilidad en la interposición de la acción de tutela está determinada, tanto en su aspecto positivo, como en el negativo, por la proporcionalidad entre medios y fines. En efecto, el juez debe ponderar una serie de factores con el objeto de establecer si la acción de tutela es el medio idóneo para lograr los fines que se pretenden y así determinar si es viable o no. Dentro de los aspectos que debe considerarse, está el que el ejercicio inoportuno de la acción implique una eventual violación de los derechos de terceros. Para hacerlo, el juez debe constatar: 1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros

afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados.”2 A su vez, el Tribunal Constitucional estableció unas excepciones a la aplicación estricta de la inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela: 1 Sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 2 Sentencia SU-961 de 1999. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. “La Corte Constitucional ha sostenido que en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es cuando (i) se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y cuando (ii) la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otro.” (Subrayado fuera de texto)3.

4. Sobre la obligatoriedad del examen de retiro en las Fuerzas Militares Respecto al examen médico de retiro al personal de las Fuerzas Militares, la Sala considera pertinente tener en cuenta los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T-948 de 20064 reiterados en la sentencia T-020 de

20085, en la cual se analizó la situación de un soldado profesional del Armada Nacional que se retiró de las Fuerzas Militares por un accidente que sufrió con ocasión del servicio, y él cual después de 3 años solicitó, además de su valoración por la Junta Médico-Laboral, se le prestara atención médica. En la sentencia antes señalada el Tribunal Constitucional consideró: “2.3. Obligación del Armada Nacional de practicar el examen de retiro al personal que deje de pertenecer a dichas Fuerzas Militares El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Armada, se le debe realizar dicho examen. El artículo 8 dice: (…) El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue 3 Sentencia T-383 de 2009. M. P. María Victoria Calle Correa 4 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 5 M.P. Jaime Araujo Rentería. voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas

Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. Así las cosas, existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma6. También esta Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad al desacuartelamiento. Al respecto en sentencia T-107 de 2000, se dijo: “(…) no es justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar”. (…) Para la Corte Constitucional, es claro que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de la Fuerza Pública, de acuerdo con las siguientes reglas: “(i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional; (ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o (iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las

dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de 6 Ver Sentencia T-810 de 2004. ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba.” 7 (subrayas fuera de texto) Por lo anterior se puede concluir que para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su desacuartelamiento, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio8, es requisito fundamental la realización del examen de retiro.” Bajo lo anteriores argumentos y frente al caso en particular que analizó la Corte Constitucional en Sentencia T – 948 de 2006, se destaca lo siguiente: “(…) En el presente caso, el señor (…) ingresó al Armada Nacional como soldado profesional. En ejercicio de sus funciones sufrió un accidente en la noche del 11 de Mayo de 2003 al amanecer del 12 de mayo de 2003 durante desplazamiento ordenado por el comando de la Fuerza de Tarea Orion desde la Vereda Morro Azul hacia el corregimiento de Puerto Venuz ambos del Municipio de Nariño Antioquia, el mencionado soldado recibió lesión en la cabeza por desprendimiento de una roca desde un barranco. El primer lugar, tenemos que el examen de retiro no se le realizó al accionante. En efecto, en la comunicación del 26 de diciembre del presente año, el Subdirector de Sanidad del Armada Nacional, reconoció que no fue

practicado éste examen. (…) Por lo anterior, la Sala observa que a pesar de haber transcurridos tres (3) años de la ocurrencia del accidente, las secuelas dejadas por el mismo han empeorado con el tiempo la salud del señor Cortés, secuelas que no le han permitido desarrollar una vida digna; muy por el contrario, le están afectando la visión, el oído y el movimiento de la parte izquierda de su cuerpo, circunstancia que no le ha permitido conseguir trabajo u otro medio de subsistencia con el cual pueda costear y continuar con su tratamiento, siendo evidente la amenaza de su derecho a llevar una vida en condiciones dignas. (…) 7 Ver, entre otras sentencia la T-824 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-810 de 2004. El Armada Nacional argumento su negativa en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, negativa con la cual considera esta Sala, no existe razón o excusa alguna por parte de esta Institución cuando es claro, que sea la razón que fuera, es decir, a solicitud propia o que se haya dado de baja al soldado por parte del Armada, se debe cumplir con lo señalado en la norma, artículo 8, que dice: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.”. Orden que no se cumple en el presente caso, ya que desde el accionante fue desvinculado del Armada a la fecha de interpuesta la acción de tutela, el Armada Nacional no ha emitido autorización

alguna para que se le realice dicho examen al señor Cortes Pérez, pese a que ha sido probado suficientemente por el accionante que su estado de salud es cada vez más grave.” (Destacado fuera de texto). En el mismo sentido, se estima pertinente traer a colación los siguientes apartes de la sentencia del 16 de abril de 2009, emitida por esta Subsección, M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez9, que se pronunció frente a una solicitud de amparo presentada por un soldado retirado en el año 2004, que años después solicitó que se definiera su situación de sanidad por la Junta Médica Laboral: (…) “Según las pruebas allegadas al proceso, el accionante, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la realización del examen médico de retiro omitido al momento de la baja ocurrida el 7 de abril de 2004 y la realización de la Junta Médico – laboral que determine la pérdida de la capacidad laboral y el posible otorgamiento de una indemnización como consecuencia de las secuelas siquiátricas dejadas por el ataque ocasionado por un compañero soldado en marzo de ese año. (…) De conformidad con la normatividad en cita el tutelante por ser soldado retirado del Armada tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. En este orden de ideas no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las

prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los retirados del servicio. 9 Expediente No. 05001-23-31-000-2009-00120-01. (…) En este caso no se trata del reconocimiento de una prestación sino de la realización de un examen médico de retiro que es obligatorio en todos los casos, que no depende exclusivamente del funcionario y del cual sí se podría derivar el reconocimiento de una prestación. Por lo anterior, no es acertada la interpretación que hace la entidad demandada para negar la realización de la Junta Médico – laboral, establecida para la calificación del estado de salud de los miembros de la Fuerza Pública, aludiendo la prescripción de una prestación que ni siquiera ha sido reconocida. La culpa por la omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental. (…) La negativa de la realización del examen médico de retiro vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el mismo no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro. Por las razones anteriores la Sala revocará el fallo que negó la acción de tutela y en su lugar tutelará el derecho al debido proceso administrativo del

señor Luis David Mejía Castañeda y ordenará al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad del Armada Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, fije fecha y hora para la realización del examen médico de retiro.” (El destacado es nuestro). Estima la Sala que si bien las anteriores consideraciones de hicieron a la luz del Decreto 1796 de 2000, y que para la época del retiro del actor estaba vigente el Decreto 1211 de 1990, las mismas son plenamente aplicables al caso concreto, dado que el accionante solicitó que se definiera su situación de sanidad por la Junta Médica Laboral, y la entidad accionada argumentó que no podía llevar a cabo los exámenes pertinentes, porque había transcurrido el plazo para la realización de los mismos.

5. Sobre la protección especial de los derechos a la salud y a la seguridad social del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Sobre el derecho a la salud del personal retirado de las Fuerzas Militares, se estima pertinente resaltar que jurisprudencialmente se ha considerado que las Fuerzas Militares deben continuar prestando la atención debida a las personas