CE-25000-23-42-000-2013-06201-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

FALTA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMENTO DEL DERECHO – Para controvertir la negativa de la prestación social reclamada / PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA – Mecanismo eficaz y expedito de defensa en el proceso ordinario / NEGACIÓN DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL – A la hija mayor de edad declarada en interdicción judicial Teniendo en cuenta que el cuestionamiento se dirige contra los actos administrativos relacionados que negaron el reconocimiento y pago de la prestación reclamada y que la pretensión principal del accionante consiste en que se dejen sin efectos y se le ordene a la entidad efectuar el pago de la sustitución pensional con retroactividad, no cabe duda que el actor cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa que hacen improcedente la acción de amparo. Efectivamente, la Sala destaca que contra las decisiones adoptadas por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa el actor puede, ejercer los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138, actuación en la cual a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241

ejusdem. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, por lo que la Sala modificará la sentencia de primera instancia que negó el amparo constitucional, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06201-01(AC)

Actor: ALBERTO AVILA GORDILLO EN REPRESENTACION DE MARIA DEL

ROSARIO AVILA GORDILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Alberto Ávila Gordillo en su condición de guardador legítimo de la señora María del Rosario Ávila Gordillo contra el fallo de 21 de noviembre de 2013, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D”, negó la petición de amparo constitucional. 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de noviembre de 2013, el señor Alberto Ávila Gordillo en su condición de guardador legítimo de María del Rosario Ávila Gordillo,1 a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales, con el fin de que le fueran

amparados sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la integridad física, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana. 1.2. Hechos El apoderado del peticionario sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Mediante Resolución No. 4902 del 23 de septiembre de 1969 el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció pensión de Jubilación al señor Arturo Ávila Trujillo, el cual falleció el día 3 de julio de 1987.  Según Resolución No. 7110 del 18 de septiembre de 1989 el Ministerio de Defensa Nacional reconoció la pensión de sustitución a Rosa Gordillo de Ávila, en su condición de cónyuge sobreviviente y a Álvaro Ávila Gordillo, en calidad de hijo menor del causante, por encontrarse dentro del orden preferencial de beneficiarios con vocación a sustituir la pensión, a partir del 3 de julio de 1987.2  En el acto administrativo se declaró que no procedía el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en relación con Alberto y María del Rosario Ávila Gordillo por ser mayores de 24 años, por lo cual no están comprendidos dentro del orden preferencial de beneficiarios.  En sentencia del 1º de febrero de 2013 con Radicado Nº. 11-0891 proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Bogotá, se declaró la interdicción Judicial, por discapacidad mental absoluta, de María del Rosario Ávila Gordillo y se designó

como Guardador Legitimo principal a su hermano mayor Alberto Ávila Gordillo.  Desde el fallecimiento de la señora Rosario Gordillo de Ávila, madre de la accionante, acaecido el día 30 de diciembre de 2011, el señor Alberto Ávila Gordillo asumió el cuidado y manutención de la interdicta.  Con fundamento en la referida sentencia, el 23 de febrero de 2013 solicitó al Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales, la sustitución pensional en favor de la interdicta, la cual fue resuelta en forma negativa, mediante Oficio OFI13-9875MDN-DSGDA-GPS de 5 de abril de 2013.  El 19 de junio de 2013 presentó una nueva solicitud, a la cual anexó dos declaraciones extrajuicio sobre la situación de salud de María del Rosario Ávila Gordillo y la dependencia económica de su señora madre, la cual fue igualmente resuelta en forma negativa, según Oficio OFI13-27417 MDNSGDAGPSAP de 11 de julio de la citada anualidad. 1 Calidad que acreditó con copia de la sentencia de fecha 1º de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Familia de Bogotá, en el proceso de interdicción de María del Rosario Ávila Gordillo y la correspondiente acta de posesión (fls. 114 a 119). 2 De acuerdo con lo consagrado en el Artículo 118 del Decreto Nº. 2247 de 1984. 1.3. Sustento de la vulneración A juicio de la parte actora, la autoridad accionada está desconociendo el deber del Estado de brindar especial protección a las personas que por padecer de una

enfermedad mental se encuentran en situación de indefensión y debilidad manifiesta. 1.4. Petición de amparo constitucional El guardador legítimo de la accionante, formuló las siguientes peticiones: “1) Solicito respetuosamente al Honorable Tribunal, se tutelen a la Sra. MARIA DEL ROSARIO ÁVILA GORDILLO en su condición de interdicta por DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA, los Derechos: A UNA VIDA DIGNA, EL MINIMO VITAL, A LA INTEGRIDAD FISICA, LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, LA DIGNIDAD HUMANA y A su LIBRE DESARROLLO INTEGRAL consagrados en nuestra norma superior, en el sentido que se conmine al Ministerio de Defensa Nacional - Oficina de Prestaciones Sociales, en el menor tiempo posible a reconocerle a la accionante Sra. María del Rosario Ávila Gordillo, la pensión sustitutiva, la cual requiere para atender sus necesidades básicas, ya que se encuentra en imposibilidad física de desarrollar una actividad laboral y no recibe ningún ingreso. Así como también a cancelar las mesadas dejadas de percibir desde la fecha de fallecimiento de su Sra. madre, esto es desde el 30 de diciembre de 2011 a la accionante, con la retroactividad de ley a que haya derecho.3 2) De igual manera, es importante que su señoría, brinde en su sabiduría y teniendo en cuenta las pruebas aportadas a la presente acción, la condición de ENFERMEDAD CRÓNICA que padece la accionante, según se desprende de su historial clínico, teniendo en cuenta lo manifestado por la Honorable Corte

Constitucional.”4 (Mayúsculas y negrillas incluidas en el texto). 1.5. Trámite de la acción de tutela 1.5.1. Admisión Por auto de 8 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D”- admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al Ministro de Defensa o a su delegado y a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, para que allegaran los informes correspondientes. Igualmente ordenó notificar la acción de tutela a la Defensoría del Pueblo.5 1.5.2. Contestación de las autoridades accionadas Guardaron silencio, no obstante estar debidamente notificadas, según consta a folios 184 y 185 del expediente. 1.6. Fallo impugnado 3 Folio 3. 4 Transcribió apartes de la sentencia T-1221 de 2004. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 5 Oficio obrante a folio 186. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, profirió sentencia el 21 de noviembre de 2013, en la que negó la petición de amparo constitucional impetrada por el señor Alberto Ávila Gordillo en su condición de guardador legítimo de María del Rosario Ávila Gordillo. Consideró que debía estudiar el fondo del asunto por tratarse de un sujeto de especial protección constitucional, no obstante lo cual analizó las normas jurídicas con fundamento en las cuales se dio la sustitución de la pensión del señor Arturo Ávila Trujillo y concluyó que la señora María del Rosario Ávila Gordillo no tenía el

derecho a obtener la sustitución pensional. En efecto, precisó que “(…) para ser beneficiario de una sustitución pensional, el interesado debe acreditar dicha calidad a la muerte del causante, es decir, que debe tener la condición de cónyuge, de hijo con invalidez absoluta y dependencia económica del causante, hijo menor de 21 años o menor de 24 si se encuentra estudiando6 condición que la aquí accionante no ostentaba.”7 Analizó igualmente la historia clínica y las pruebas que se presentaron al Juzgado de Familia en el proceso de interdicción para establecer que para la fecha en que se reconoció la sustitución pensional, la accionante no tenía la condición de discapacidad que hoy presenta. 1.7. Impugnación El apoderado judicial del actor impugnó el fallo de primera instancia; reiteró la situación fáctica y la petición de amparo referida en el libelo introductorio y transcribió el mismo concepto de violación. Afirmó que la acción de tutela procede excepcionalmente para proteger los derechos fundamentales de sujetos que gocen de especial protección constitucional, como el caso de los discapacitados mentales, aun cuando existan mecanismos ordinarios de defensa judicial, para lo cual solicitó tener en cuenta la sentencia T-941 de 2005 dictada por la Corte Constitucional, al fallar un caso similar.8 Consideró que la acción ordinaria no resulta idónea en el caso concreto, toda vez que, en su condición de guardador debe asumir los gastos de manutención de su hermana y carece de los recursos para ello.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Esta sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela dictado en la acción ejercida por el señor Alberto Ávila Gordillo, en representación de María del Rosario Ávila Gordillo, contra el Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Planteamiento del problema jurídico 6 Lo anterior teniendo en cuenta que el Decreto aplicable a la sustitución del causante, por encontrarse vigente para la época de la muerte era el 2247 de 1984. 7 Folio 196. 8 Folios 204 a 211. Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D” para lo cual se establecerá si la autoridad accionada desconoció los derechos fundamentales a una vida digna, al mínimo vital, a la integridad física, a la seguridad social, a la igualdad y la dignidad humana, por haberse negado el reconocimiento y pago de la sustitución pensional por la incapacidad de la accionante derivada del padecimiento de una enfermedad mental. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sección se referirá a: i) las generalidades de la acción de tutela; ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales; y finalmente, iii) abordará el análisis del caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la

acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.5. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 19919. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales

9ARTICULO 6o. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia10. 2.6. Análisis del caso concreto De cara al anterior marco normativo y conceptual corresponde a la Sala realizar el análisis del caso concreto para establecer si concurren los requisitos de procedibilidad adjetiva que permitan abordar el fondo del asunto sometido a consideración de la Sala.

De las pruebas allegadas a la actuación se tiene que el señor Alberto Ávila Gordillo, en su calidad de guardador legítimo de la señora María del Rosario Ávila Gordillo, el 18 de febrero de 2013 solicitó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de la prestación que recibía su madre Rosario Gordillo de Ávila, quien falleció en el año 2011. Esta solicitud fue resuelta mediante Oficio No. OFI13-9875MDN-DSGDA-GPS de fecha 5 de abril de 2013, suscrito por la Coordinadora del Grupo, quien le manifestó “Que mediante Resolución No. 7110 del 18 de septiembre de 1989, anexa en dos (2) folios, se resolvió de fondo la sustitución de la pensión de jubilación que percibía el señor ARTURO ÁVILA TRUJILLO, a favor de la señora ROSARIO GORDILLO DE ÁVILA y del menor ÁLVARO ÁVILA GORDILLO.” Asimismo, se le informó que en la citada oportunidad no se tuvo en cuenta a la señora María del Rosario Ávila Gordillo como beneficiaria de la prestación económica objeto de sustitución, por ser mayor de 24 años y no presentar invalidez en el momento en que se dictó el acto administrativo. Con posterioridad a ello, nuevamente, a través de apoderado judicial, mediante comunicación de fecha 19 de junio de 2013, solicitó el reconocimiento de la prestación económica, la cual le fue negada, según Oficio OFI13-27417

MDNSGDAGPSAP de 11 de julio de la citada anualidad, en el cual le informaron que “No es posible acceder favorablemente a lo solicitado por usted como apoderado de la señora MARÍA DEL ROSARIO ÁVILA GORDILLO en razón a que mediante Resolución No. 7110 de fecha 10 de septiembre de 1989, de la cual se anexa copia en dos (2) folios, se declaró que no hay lugar a reconocer ni ordenar pagar suma alguna a favor de la señora antes citada, en calidad de hija del fallecido.”11 Teniendo en cuenta que el cuestionamiento se dirige contra los actos administrativos relacionados que negaron el reconocimiento y pago de la prestación reclamada y que la pretensión principal del accionante consiste en que se dejen sin efectos y se le ordene a la entidad efectuar el pago de la sustitución pensional con retroactividad, no cabe duda que el actor cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa que hacen improcedente la acción de amparo. 10 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”

11 Folios 58 a 60. Efectivamente, la Sala destaca que contra las decisiones adoptadas por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa el actor puede, ejercer los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 13812, actuación en la cual a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 ejusdem. En torno a las medidas cautelares, cabe destacar que las mismas resultan eficaces, tal como lo ha reseñado esta Corporación, toda vez que existe inclusive la posibilidad de solicitar medidas de urgencia, en relación con las cuales la Sala Plena de esta Corporación, consideró: “Inclusive y ante el eventual argumento sobre la ineficacia de la medida dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.), que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar…” Huelga manifestar que en estos casos, como el presente, el juez podrá

pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud a que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del C.P.A.C.A., es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar. En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye el requisito de procedibilidad de la demanda, más no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden configurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal. Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos. 12 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo

anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Lo anterior conlleva a afirmar que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de las medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente, no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.”13 Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, por lo que la Sala modificará la sentencia de primera instancia que negó el amparo constitucional, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción.

III. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 21 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D” que negó la petición de amparo instaurada por el señor Alberto Ávila Gordillo en

representación de María del Rosario Ávila Gordillo para, en su lugar, declarar la improcedencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de la misma al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ SUSANA BUITRAGO VALENCIA 13 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de los Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de marzo de 2014

Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor:

GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.