CE-25000-23-42-000-2013-06203-01(0897-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN DE INVALIDEZ DE DOCENTE OFICIAL – Incompatibilidad Se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez bien sea de origen común o profesional, pues el ordenamiento jurídico restringe dicha posibilidad y no pueden ser disfrutadas conjuntamente por las siguientes razones: 1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que el demandante realice al Sistema General de Se(..guridad Social;3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez.(…) una consecuencia lógica del cumplimiento de requisitos normativos como la edad y el tiempo de servicio a entidades del Estado (los cuales acreditó la demandante), es que al administrado bajo ese supuesto se le reconozca una pensión de jubilación, tal como aconteció en el caso de la señora Guiza Lemos; sin embargo, a la entidad demandada le era imposible proceder igualmente al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por la docente oficial, por cuanto las pensiones pretendidas en el presente asunto provienen de una misma causa, esto es, de los aportes a pensiones efectuados por aquella al Sistema General de Seguridad Social y tienen la misma finalidad, es decir, cubrir la pérdida de capacidad de trabajo. Sumado a lo anterior, no existe norma que

consagre expresamente la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, por el contrario, tal como se indicó en acápites anteriores, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 expresamente la prohíben.(…) el criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 1.º de diciembre de 2009 que refiere la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez, no es aplicable al caso concreto toda vez que los supuestos fácticos y jurídicos son distintos. Ello, porque tratándose de los docentes oficiales como la demandante, las pensiones de jubilación y de invalidez provienen de una misma causa, tienen la misma finalidad, se encuentran a cargo de una misma entidad y existe prohibición legal para su compatibilidad. PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y SALARIO – Compatibilidad / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y GRACIACompatibilidad / los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. En suma, a los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por mandato de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la

compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, seguir en su labor oficial hasta su retiro definitivo. Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria.

FUENTE FORMAL : LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279

PARÁGRAFO 2/ DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / LEY 114

DE 1913 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Régimen aplicable / PENSIÓN DE INVALIDEZ DOCENTE - Régimen aplicable De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. (…) toda vez que en el presente asunto la demandante se vinculó en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, desde el 20 de enero de 1992, conforme se desprende de la relación de entidades donde laboró reportada en la parte motiva de la Resolución 4884 del 9 de diciembre de 2009 por medio de la cual le fue reconocida una pensión de jubilación (visible a folio 89), se colige que el régimen pensional de la señora Guiza Lemos efectivamente corresponde a la Ley

91 de 1989. Sin perjuicio de lo anterior, dado que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el sub lite se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Lo anterior, en razón a que Ley 91 de 1989, en su artículo 15

FUENTE FORMAL : LEY 33 DE 1985 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06203-01(0897-17)

Actor: GLADYS MARIELA GUIZA LEMOS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCA, DISTRITO DE BOGOTÁ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Incompatibilidad entre pensión de jubilación y de invalidez. Docente oficial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-47-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante

contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Gladys Mariela Guiza Lemos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 19)

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 5818 del 17 de noviembre de 2011 y Resolución 5975 del 27 de septiembre de 2012, a través de las cuales la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por la libelista.

2. Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer y pagar a favor de la señora Guiza Lemos, la pensión de invalidez deprecada con los correspondientes ajustes de ley desde la fecha en que adquirió el estatus pensional, y que sobre dichas sumas se realice la actualización conforme al IPC en adición al pago de intereses moratorios conforme el artículo 192 del CPACA.

3. Que se declare que en el caso del Magisterio y específicamente para los docentes vinculados en vigencia del Decreto 2277 de 1979, es compatible y debe pagarse simultáneamente la pensión ordinaria de jubilación y la pensión de invalidez.

4. Condenar a la parte demandada a reconocer y pagar las dos prestaciones sin

exclusión y en armonía.

5. Que se conmine a las entidades demandadas a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y que igualmente sean condenadas en costas y agencias en derecho. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o

CPACA. Supuestos fácticos relevantes (Folios 19 a 20)

1. La demandante nació el 10 de julio de 1953 y al cumplir los requisitos exigidos normativamente le fue reconocida una pensión de jubilación por aportes en cuantía de $1.628.058, efectiva a partir del 11 de julio de 2008, tal como se ordenó en la Resolución 4884 del 9 de diciembre de 2009.

2. La Unión Temporal del Norte emitió concepto el 13 de diciembre de 2010, en el que determinó que la señora Gladys Mariela Guiza Lemos presentaba una pérdida de capacidad laboral de un 85%, motivo por el cual ésta solicitó el 25 de agosto de 2011 ante la demandada, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

3. La Secretaría Distrital de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la solicitud referida mediante las Resoluciones 5818 del 17 de noviembre de 2011 y 5975 del 27 de septiembre de 2012.

4. La libelista fue retirada del servicio oficial docente a partir del 7 de febrero de 2011, de conformidad con la Resolución 01118 del 1.° de febrero de 2011.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba2. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 2 (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 3 (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En la presente actuación a folio 178 y vuelto del expediente y en CD obrante a folio 180 ídem, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] DECISIÓN: - declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la

causa por pasiva propuesta por BOGOTÁ D.C SECRETARÍA (sic) DE EDUCACIÓN, porque si bien es cierto de conformidad con la ley 91 de 1989 artículo 2-5, a partir de esa ley, la Nación-Ministerio de Educación, por medio del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, asumió la carga prestacional del personal docente nacional y nacionalizado, no lo es menos que de conformidad con el artículo 56 de la ley 962 de 2005 delegó en la entidad territorial, en este caso Bogotá D.C.-Secretaría de Educación, la facultad de elaborar con su firma el acto administrativo que decida la petición de reconocimiento o no (de la pensión). Entonces en criterio de la Sala resulta infundada las excepciones (sic) de falta de legitimación alegada por Bogotá D.C, por cuanto, de todas maneras, tanto la Nación –Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como Bogotá D.C. –Secretaría de Educación, están vinculadas tanto material como procesalmente con los resultados del proceso. Adicionalmente, el (sic) demandante está reclamando en calidad de docente una pensión la que por ley está a cargo las demandas (sic) en los términos indicados anteriormente. Respecto de las excepciones restantes, por buscar enervar en fondo del asunto, se resolverán junto con él.» (Mayúsculas y negrilla conforme a la transcripción). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta

última.4 En la audiencia inicial de folios 178 vuelto a 179 del plenario y en CD obrante a folio 180 ídem, se observa que el litigio fue fijado con base en la siguiente proposición jurídica: «[…] El problema jurídico principal se contrae a establecer si le asiste derecho a la demandante a acceder a la pensión de invalidez y percibirla simultáneamente con la pensión de jubilación, si son compatibles. Problema jurídico asociado. En caso afirmativo desde cuándo se debe reconocer.» (Negrilla del texto original). SENTENCIA APELADA (Folios 198 a 203) 4 (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. El a quo profirió sentencia escrita el 19 de mayo de 2016, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente resaltó que de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se observa que la demandante acreditó una disminución por pérdida de la capacidad laboral en un 85%, por lo que fue retirada del servicio en razón a tal hecho; sin embargo también se demostró que aquella disfrutaba de una pensión de jubilación reconocida por la demandada, por lo que se pone en tela de juicio la compatibilidad entre dicha prestación y la pensión de invalidez que se depreca. Señaló que la parte demandante invocó como fuente de derecho para sustentar su pretensión, la sentencia del 1.° de diciembre de 2009 dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral que resolvió un caso similar en el

sentido de acceder a tal pedimento; empero, el tribunal de primera instancia manifestó que no comparte dicho criterio, habida cuenta de que si bien en el caso concreto la pensión pretendida no hace parte del esquema del régimen de la Ley 100 de 1993, ese solo hecho no genera la compatibilidad. Al respecto adujo que una vez revisadas las normas generales pensionales, entre estas los artículos 88 del Decreto 1818 de 1969, 31 del Decreto Ley 3135 de 1969 y 10 de la Ley 100 de 1993, se advierte que el querer del legislador ha sido que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez sean incompatibles entre sí, tanto en el Sistema General de Seguridad Social Integral como en el sistema pensional anterior, tal como el Consejo de Estado lo precisó en sentencia del 30 de septiembre de 2010 dentro del proceso con número interno 1067-2009. Por último planteó que a pesar de que el artículo 15, numeral 2.° de la Ley 91 de 1989 consagra la compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión de jubilación, esa ley no consagró expresamente tal efecto para esta última y la pensión de invalidez, lo cual en adición al hecho de que la demandante dirigió sus pretensiones solo a obtener el reconocimiento de la prestación en comento para percibirla simultáneamente con la ya reconocida por vejez y no a que le fuera concedida la más favorable económicamente, hace que estos pedimentos deban negarse. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) denegó las pretensiones de la

demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 230 a 245) La parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al argumentar que la entidad demandada con la expedición de los actos administrativos bajo examen ha vulnerado la Ley 4.ª de 1992, porque desmejoró el derecho que tienen los docentes de acceder a las pensiones al estar amparados en un régimen especial y por lo tanto vulnera presupuestos de orden superior como los artículos 46, 48, 53 y 58 constitucionales. Aseguró además textualmente que «[…] a pesar de ya devengar una pensión de invalidez (sic) debido a la pérdida de su capacidad laboral, también tiene derecho a percibir la pensión ordinaria de jubilación (sic) por haber cumplido con los requisitos para ello; no puede la entidad demandada, so pretexto de incompatibilidad entre las pensiones, conculcar los derechos de las personas que han prestado sus servicios durante toda la etapa productiva de su vida, dejando desamparada su vejez, cuando lo cierto es que ya habían unos derechos adquiridos a percibir su pensión de jubilación (sic)5.» Manifestó que al margen de la consideración del tribunal de primera instancia en cuanto a la incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación, ello no es así puesto que las dos prestaciones provienen de causas jurídicas diferentes, buscan cubrir riesgos distintos y deberían ser pagadas por entidades disímiles, tal como lo precisó la Corte Suprema de Justicia en sentencia 33550 del 1.° de diciembre de 2009, más aun si se tiene en cuenta que un aspecto es la cotización

y afiliación a un sistema que da derecho a una pensión ordinaria de jubilación y otra es el riesgo o contingencia por la aparición de una enfermedad profesional que debe reconocer la ARL, la cual en este caso es el mismo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Concluyó que la demandante es beneficiaria de la normativa excepcional aplicable a los docentes y que sin perjuicio de la pérdida de capacidad laboral por la cual le fue «[…] reconocida la pensión de invalidez (sic)», también cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio para hacerse acreedora de la pensión de jubilación, la cual es compatible con la primera de las prestaciones en comento por estar encaminadas a cubrir riesgos diferentes. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación (Folios 296 a 297): Solicitó que se confirme la decisión de primera instancia en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa que le asiste en tanto la entidad llamada responder por las pretensiones de la demanda es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aunado a que la norma es clara en plantear la incompatibilidad entre pensiones de invalidez y jubilación por cumplir la misma finalidad aunque provengan de diferentes riesgos. 5 Lo solicitado con la demanda es el reconocimiento de una pensión de invalidez y no de jubilación. La parte demandante, las demás entidades demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia visible 298 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Gladys Mariela Guiza Lemos en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de jubilación, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de invalidez? 2. ¿Es procedente aplicar el criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 1.º de diciembre de 20096 que refiere la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez? Primer problema jurídico ¿La señora Gladys Mariela Guiza Lemos en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de jubilación, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de invalidez? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la pensión de jubilación y la de invalidez no son compatibles, toda vez que se trata del reconocimiento de dos pensiones de jubilación de carácter ordinario y, su finalidad es la misma, esto es, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir, como a continuación se argumenta. Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14

de la Ley 91 de 1989, indicó: 6 Radicación 33558. «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. […]» Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: «[…] ARTICULO 6o. Administración del personal. […] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]» Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los

afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]» Finalmente, el artículo 128 de la Constitución Política señala: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» Es decir, que los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. En suma, a los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por mandato de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, seguir en su labor oficial hasta su retiro definitivo. Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria.

Régimen aplicable según la fecha de vinculación al servicio docente De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20037, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Ahora bien, los docentes vinculados con anterioridad a la citada ley, se les aplica la normativa anterior a la ley en cita (Ley 91 de 1989). Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. […]» De conformidad con lo antecedente, toda vez que en el presente asunto la demandante se vinculó en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, desde el 20 de enero de 1992, conforme se desprende de la relación de entidades donde laboró reportada en la parte motiva de la Resolución 4884 del 9 de diciembre de 2009 por medio de la cual le

fue reconocida una pensión de jubilación (visible a folio 89), se colige que el régimen pensional de la señora Guiza Lemos efectivamente corresponde a la Ley 91 de 1989. Sin perjuicio de lo anterior, dado que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado8 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el sub lite se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Lo anterior, en razón a que Ley 91 de 1989, en su artículo 15 previó lo siguiente: «[…] Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 7 «[…] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para

hombres y mujeres. […]». 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33000-2012-00170-01(3008-13).

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]». Como se desprende de los referidos postulados, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han gozado en cada entidad territorial. Por lo tanto, en el presente caso toda vez que el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen para el reconocimiento pensional se encuentra señalado en la Ley 33 de

1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez El artículo 31 del Decreto 3135 de 19689 indicó que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas en los siguientes términos: «[…] Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. […]» La anterior normativa, tenía sustento en el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886 y en el ordenamiento jurídico actual en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Se resalta que dicha regulación había sido también instituida en el artículo 88 del Decreto 1848 de 196910, así: «[…] ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. […]» (Subraya la Sala). 9 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 10 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.»

Conforme a la normativa en cita, es claro que las pensiones de jubilación e invalidez se excluyen entre sí y, bajo este contexto, el jubilado solo se puede optar por una de ellas. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado:11 «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería el demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualiz