CE-25000-23-42-000-2013-06233-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE

TUTELA POR HECHO SUPERADO / RESPONSABILIDAD FISCAL /

CUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO CONCEDIDO PARA PRESENTAR

DESCARGOS EN RELACIÓN CON EL AUTO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL La Sala debe resolver la impugnación presentada por la accionante contra el fallo de 3 de diciembre de 2013 proferido por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en torno a la acción de tutela interpuesta por la sociedad Castro Flórez y Cía S. en C. acción constitucional que se suscitó por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso al proferirse el Auto No. 0200-001758 de 24 de octubre de 2013 que imputó responsabilidad fiscal solidaria a dicha empresa en un total de 1298 folios y concederle el término de 10 días para presentar los descargos en relación con y pruebas pertinentes. A juicio del actor, el término concedido para presentar los descargos en relación con el auto de imputación de responsabilidad fiscal es insuficiente si se tiene en cuenta la extensión y el volumen de tal decisión, al estar contenido en 1298 folios. La entidad demandada señaló, en primera medida que, actuó conforme lo indica la norma legal para este tipo de procesos de responsabilidad fiscal respetando los términos dispuestos en la ley. En segundo lugar indicó que hay carencia actual del objeto por hecho superado en la medida en que la sociedad actora presentó los descargos dentro del término legalmente establecido, oportunidad en la que igualmente solicitó la nulidad de todo lo

actuado. (…) Ante la presente petición de amparo, observa la Sala que se encuentra acreditado que mediante Auto de No. 0200-001758 de 24 de octubre de 2013 proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. CD 00271 se imputó responsabilidad fiscal de forma solidaria a la sociedad actora y se cuantificó el daño patrimonial, asimismo, se concedió el término de 10 días hábiles para que la accionante presentara los descargos, aportara y solicitara las pruebas pertinentes de conformidad con el artículo 50 de la Ley 610 de 2000. Según lo expuesto en el escrito de la acción de tutela la sociedad actora fue notificada del mencionado auto el 5 de noviembre de 2013 a través de apoderado y mediante documento radicado en la Contraloría General de la República el 20 de ese mismo mes y año la accionante dio contestación al auto No. 0200-001758 de 24 de octubre de 2013. (…) Así las cosas se tiene que el término concedido en el auto de imputación de responsabilidad fiscal inició a contar el 6 de noviembre de 2013 y finalizó el 20 de ese mismo mes y año, día este en que la actora hizo uso de su derecho de defensa y presentó los respectivos descargos.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 50

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06233-01(AC)

Actor: CASTRO FLOREZ Y CIA. S. EN C Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de 3 de diciembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” declaró carencia actual del objeto en relación con la petición de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud La sociedad Castro Flórez y Cia. S. en C., a través del representante legal, instauró acción de tutela, el 12 de noviembre de 2013, contra la Contraloría General la República – Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso administrativo, con ocasión del Auto No. 0200-001758 de 24 de octubre de 2013 proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. CD 00271 mediante el cual se imputó responsabilidad fiscal a la sociedad actora, se cuantificó el daño patrimonial y le concedió el término de diez (10) días para presentar argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto.

2. Hechos 2.1Entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y el Consorcio CDC-CF1 se celebró un contrato de obra pública para la construcción parcial del Aeropuerto del Café en la ciudad de Manizalez, y estando en ejecución se presentó una “falla súbita” que ocasionó un “desprendimiento de masa” por lo que se realizaron unas obras no previstas para atender tal suceso.

2.2Debido a tal circunstancia, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República mediante Auto No. 000845 de 26 de noviembre de 2010 ordenó iniciar la investigación preliminar No. 0271 por las presuntas irregularidades 1 Integrado por la Sociedad en Comandita Castro Flórez y Cía S en C. y la sociedad CDC Ingeniería Ltda. detectadas en la ejecución de los contratos de obra pública celebrados en desarrollo del proyecto Aeropuerto del Café, entre los que se encuentra el señalado en el numeral anterior. 2.3Mediante Auto No. 0200-001758 de 24 de octubre de 2013 proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD 000271 se imputó responsabilidad fiscal solidaria a la sociedad en comandita Castro Flórez y Cía S. en C. en cuantía de $9.010.081.842 y, en consecuencia, se puso a su disposición el expediente por el término de 10 días hábiles contados a partir de la notificación personal de esta decisión para que presentara los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en ese auto, así como aportar pruebas. 2.4 La anterior decisión fue notificada a la parte actora el 5 de noviembre de 2013.

3. Fundamento de la solicitud Por lo anterior, la sociedad accionante considera que la Contraloría General de la República ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso administrativo al concederle únicamente 10 días hábiles para presentar su defensa a la imputación que le hiciera la entidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 000271, debido a lo extenso de tal decisión.

Afirmó la tutelante que el auto cuestionado cuenta con 1298 folios que le imposibilita ejercer en debida forma su derecho de defensa.

4. Petición de amparo El accionante solicitó: “2.1 Que se ordene a la Contraloría General de la República reducir a una extensión razonable y concretar el auto de imputación de responsabilidad fiscal dentro del procedimiento Nº CED-000271 de 2011 que se surte a cargo de la Contraloría Delegada Intersectorial Nº 4, y que ésta proceda a notificar el nuevo proveído a los sujetos procesales implicados para que obren según se los permite la ley. 2.2 Que del cumplimiento de la anterior orden judicial se responsabilice a la Doctora Lina María Tamayo Berrio, en su condición de Contralora Delegada Intersectorial Nº 4, de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, a cuyo cargo se encuentra el trámite del proceso de responsabilidad fiscal del que emerge la violación del derecho fundamental” (fl. 3).

5. Trámite de la acción de tutela Por auto del 13 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B”, admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la parte accionante, a la Contralora General de la

República y a la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción.

6. Contestación

 la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, solicitó que se

negaran las pretensiones de la demanda, por cuanto la entidad accionada dio estricto cumplimiento a la normatividad que rige el trámite del proceso de responsabilidad fiscal para adoptar la decisión que se cuestiona, y no es posible que mediante esta acción constitucional se busque el incumplimiento del procedimiento establecido por la ley porque ello implicaría el desconocimiento del principio de legalidad. Debido a la importancia del tema de investigación de responsabilidad fiscal y a la cantidad de personas naturales y jurídicas implicadas en la misma, el auto cuestionado por la actora contiene el análisis realizado a cada una de las pruebas y trámites que la ley tiene previstas para este tipo de procesos, lo que produjo precisamente que tal decisión sea extensa, sin que este sea un motivo para desconocer términos previamente establecidos por la ley (fls. 25 a 36). Considero que se debe negar la acción de tutela por cuanto se evidencia la ocurrencia de hecho superado en el sentido de que el término legal cuestionado por la actora, esto es los 10 días que concede la norma para presentar los descargos del auto que le imputó responsabilidad fiscal, fue utilizado para para ello, es así que mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2013 la accionante presentó los descargos y al propio tiempo solicitó la nulidad de tal auto (fls. 42 y 43).

7. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B”, en sentencia de 3 de diciembre de 2013, declaró la cesación de la actuación por carencia actual de objeto, al considerar que lo pretendido por el actor era que se redujera a una extensión razonable el Auto No. 0200-001758 de 24 de octubre de

2013 el cual consta de 1298 folios, para poder presentar sus argumentos de defensa, no obstante, mediante escrito allegado por la actora dentro del término legal dispuesto para ello, presentó los descargos contra dicha decisión. En efecto, encontró probado que el apoderado de la demandante presentó descargos dentro del término de diez (10) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley 610 de 2000.

8. Impugnación El accionante, en escrito de 13 de enero de 2014, impugnó la sentencia antes referida, al considerar que el fondo del asunto no fue resuelto por el juez de primera instancia, en la medida en que lo pretendido es determinar si existe o no violación al debido proceso por el hecho de conceder un término de 10 días para dar respuesta a un auto de imputación de responsabilidad fiscal cuyo contenido es de 1.298 folios y que por su extensión se dificulta presentar los descargos a que haya lugar.

9. Trámite de segunda instancia Le correspondió por reparto en segunda instancia al Consejero Ponente quien por auto de 5 de febrero de 2014 ordenó notificar al representante legal de la sociedad CDC Ingeniería Ltda. para que alegara o saneara la nulidad procesal presentada como quiera que la actora fue vinculada al proceso de responsabilidad fiscal No.

CD 00271 en calidad de integrante del consorcio CDC – CF quien también está conformado por la referida empresa, por lo tanto le asiste un interés directo en las resultas del proceso. Mediante escrito de 21 de febrero de 2014 allegado a la Secretaría General de esta Corporación, la sociedad CDC Ingeniería Ltda. a través de su representante

legal solicitó que “se sanee las posibles nulidades existentes en el proceso”. (fl. 68).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación a la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B” de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º de Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica, o revoca la sentencia de 3 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B” que declaró la cesación de la actuación iniciada por la sociedad En Comandita Castro Flórez y Cía S. en C. por carencia actual de objeto, para lo cual se analizará si la Contraloría Delegada Intersectorial

No. 4 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso administrativo por haber emitido el Auto No. 0200-001758 de 24 de octubre de 2013 que imputó responsabilidad fiscal solidaria a la sociedad en comandita Castro Flórez y Cía S. en C. en un total de 1298 folios y concederle el término de 10 días para presentar los descargos y pruebas pertinentes. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) naturaleza de la acción de tutela; (ii) carencia actual de objeto por hecho superado y (iii)

análisis del caso concreto.

3. Naturaleza de la acción de tutela La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, facultó a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, dentro de un plazo razonable2 cuando quiera que estos resulten vulnerados o 2 A partir de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, quedó establecido que no hay un término de caducidad para la interposición del amparo; no obstante, éste debe incoarse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso concreto. La Corte Constitucional amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

También señaló la constitución, y lo reiteró el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que la procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional, está condicionada, es decir, su ejercicio no es absoluto, pues está limitado por unas causales de improcedencia, en especial, la relacionada con la existencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Corolario de lo anterior, en virtud del carácter subsidiario y residual de la solicitud de amparo, no puede esta ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que estos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no

fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier conflicto o controversia entre los asociados. Sobre este punto, la Corte Constitucional, en sentencia T-747 de 2008, señaló: “Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, y el artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”. Así, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos”.

Por ello, cuando se ejerza esta acción, la actividad del juez de tutela debe primero encaminarse a determinar si existe un medio alternativo idóneo y eficaz de explicó en sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, que si con el amparo tutelar se busca la protección inmediata de derechos fundamentales frente a una vulneración o amenaza, debe agotarse dentro de un ámbito temporal razonable, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. defensa judicial y, en caso de no haberlo, deberá entrar a establecer si existió o no la alegada violación de derechos fundamentales y si hay lugar a su amparo.

4. Carencia actual de objeto por hecho superado Como se expuso, la acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, dirigido a la protección de derechos fundamentales que sean violentados o amenazados de una manera actual e inminente.

No obstante, existen eventos en los que la amenaza al derecho fundamental desaparece en el trascurso de la acción de tutela, de suerte que el instrumento pierde efectividad, lo que hace improcedente la intervención del juez constitucional, así como impartir órdenes para que cese la vulneración de los derechos fundamentales, esto se conoce como hecho superado. Por el contrario, cuando la lesión se ha producido y la intervención del juez constitucional se torna inane, estaremos en presencia de lo que la jurisprudencia ha denominado daño consumado.

Estas dos circunstancias: el hecho superado y el daño consumado, es lo que

genéricamente la jurisprudencia constitucional ha definido como la carencia actual de objeto. Este es el género, la especie son las dos modalidades descritas. Esta sección del Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos se ha referido al tema. En el fallo que se transcribe a continuación se resume la posición de esa Corporación sobre este asunto3. Veamos: “En primer lugar, ante la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, deviene declarar la cesación de la actuación, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, y no el amparo al derecho fundamental, como se hizo en la sentencia que se objeta. Lo anterior, por cuanto este amparo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991, tiene por objeto garantizar el pleno goce del derecho y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible y, como se dijo, cuando no hay lugar a proferir una orden para la protección, la tutela pierde su objeto. 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Susana Buitrago Valencia, entre otras. Sin embargo la declaratoria de cesación de la actuación impugnada no es obstáculo para prevenir a la autoridad que en lo sucesivo no actúe de manera que vulnere o amenace los derechos fundamentales, como lo dispuso la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia.” En consecuencia, corresponde al juez de tutela determinar cuándo el quebrantamiento o riesgo de un derecho invocado ha sido verdaderamente superado, pues de no hacerlo en debida forma podría generar una lesión adicional a quien acude a la administración de justicia en procura de protección a

sus derechos fundamentales y en la práctica no la obtiene, porque el juez se abstiene de decidir bajo la idea de una carencia actual de objeto. Por tanto, es responsabilidad del juez constitucional valorar si la vulneración del derecho fundamental que se dice quebrantado ha cesado íntegramente4 para que proceda la declaración del hecho superado o si su intervención resulta baladí, porque el desconocimiento del derecho fundamental es de tal magnitud que ninguna orden podría lograr su restablecimiento. Se ha entendido, entonces, que la decisión del juez de tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, se encuentra que la situación expuesta en la demanda y que originó la acción, ha cesado, bien porque ha desaparecido toda posibilidad de amenaza o daño a los derechos fundamentales -hecho superadoo porque estos se consumaron -daño consumado-5.

5. Análisis del caso concreto La Sala debe resolver la impugnación presentada por la accionante contra el fallo de 3 de diciembre de 2013 proferido por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en torno a la acción de tutela interpuesta por la sociedad Castro Flórez y Cía S. en C. acción constitucional que se suscitó por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso al proferirse el Auto No. 0200-001758 de 24 de octubre de 2013 que imputó responsabilidad fiscal solidaria a dicha empresa en un total de 1298 folios y concederle el término de 10 días para presentar los descargos en relación con y pruebas pertinentes.

4 Corte Constitucional. Sentencia T-835, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

5 Corte Constitucional. Sentencia T-146 de 2012. A juicio del actor, el término concedido para presentar los descargos en relación con el auto de imputación de responsabilidad fiscal es insuficiente si se tiene en cuenta la extensión y el volumen de tal decisión, al estar contenido en 1298 folios. La entidad demandada señaló, en primera medida que, actuó conforme lo indica la norma legal para este tipo de procesos de responsabilidad fiscal respetando los términos dispuestos en la ley. En segundo lugar indicó que hay carencia actual del objeto por hecho superado en la medida en que la sociedad actora presentó los descargos dentro del término legalmente establecido, oportunidad en la que igualmente solicitó la nulidad de todo lo actuado. La Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que conoció de la acción de tutela de la referencia en primera instancia, declaró la cesación de la actuación iniciada por carencia actual del objeto por cuanto el accionante utilizó el término indicado en el auto que le imputó responsabilidad fiscal y que era el que precisamente consideraba vulneratorio de su derecho fundamental. Ante la presente petición de amparo, observa la Sala que se encuentra acreditado que mediante Auto de No. 0200-001758 de 24 de octubre de 2013 proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. CD 00271 se imputó responsabilidad fiscal de forma solidaria a la sociedad actora y se cuantificó el daño patrimonial, asimismo, se concedió el término de 10 días hábiles para que la accionante presentara los descargos, aportara y solicitara las pruebas pertinentes de

conformidad con el artículo 50 de la Ley 610 de 20006. Según lo expuesto en el escrito de la acción de tutela la sociedad actora fue notificada del mencionado auto el 5 de noviembre de 2013 a través de apoderado (fl. 2) y mediante documento radicado en la Contraloría General de la República el 20 de ese mismo mes y año la accionante dio contestación al auto No. 0200001758 de 24 de octubre de 2013 (fl. 44). Ahora bien, el artículo 50 de la Ley 610 de 2000 indicado en el artículo veinticuatro del referido auto, dispone lo siguiente: 6El auto se encuentra en el disco compacto visible en los folios 13 y 14 del expediente. “Artículo 50. Traslado. Los presuntos responsables fiscales dispondrán de un término de diez (10) días contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación o de la desfijación del edicto para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. Durante este término el expediente permanecerá disponible en la Secretaría.” Así las cosas se tiene que el término concedido en el auto de imputación de responsabilidad fiscal inició a contar el 6 de noviembre de 2013 y finalizó el 20 de ese mismo mes y año, día este en que la actora hizo uso de su derecho de defensa y presentó los respectivos descargos. Por lo tanto, se evidencia que la situación que la tutelante consideró que vulneraba su derecho fundamental fue superada en el trámite de la acción de tutela.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 3 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “B” que declaró la cesación de la actuación iniciado por la sociedad Castro Flórez y Cía S. en C., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 d e 1991. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARRERIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA