CE-25000-23-42-000-2013-06652-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo para controvertir legalidad del acto administrativo / DESVINCULACIÓN DEL SERVICIO DE

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA DEL PERJUICIO

IRREMEDIABLE

[L]a Sala Aclara que, conforme al artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial para obtener las pretensiones de la tutela, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable. En este caso, es claro que el interesado dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo que si se ejerce oportunamente, es la vía procesal expedita para alcanzar sus pretensiones, en los términos que se prevé en el artículo 90 de la Constitución Política y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…) En efecto, la revisión del expediente muestra que el accionante pretende que se declare la nulidad de la Orden Administrativa de Personal No. 2140 de fecha 12 de noviembre de 2013, proferida por el señor Brigadier General Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, por medio de la cual se desvinculó al accionante del Ejército Nacional. No procede, entonces, como es la intención del actor,

suplantar el mecanismo ordinario de defensa judicial con el que cuenta con el uso de la acción de tutela, comoquiera que ésta no puede desplazar de manera absoluta los medios que el legislador ha previsto para el control de las actuaciones u omisiones de la administración, pues, en casos como este, la tutela puede llegar a proceder como mecanismo transitorio, no definitivo. (…) Ahora bien, conforme al artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron alegados por el actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591

DE 1991 – ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06652-01(AC)

Actor: ROBERTH NEL DIAZ DIAZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL

DE COLOMBIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 13 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” que resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por el señor ROBERTH NEL DÍAZ DÍAZ, conforme a lo expuesto en este proveído. (…)” ROBERTH NEL DÍAZ DÍAZ interpuso, mediante apoderado, acción de tutela, porque consideraron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, así: El accionante afirmó que el 11 de enero de 2002 ingresó al Ejercito Nacional. Sostuvo que en medio de sus actividades militares le llegó, en forma inesperada, un paquete que contenía sustancias alucinógenas, del cual, desconoce los motivos del envío del paquete al igual que la persona que lo remite. En vista de lo anterior, fue retirado de la institución mediante Acto Administrativo No. OAP 2140 del 12 de noviembre de 2013, el que se comunicó el 15 de noviembre del mismo año. Indicó que al haber sido retirado por decisión del Comandante, sin haber mediado investigación disciplinaria, la institución vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante. En ese orden de ideas solicitó lo siguiente: “Primera. Que se declare nula y en consecuencia se revoque la Orden Administrativa de Personal No. 2140 de fecha 12 de Noviembre de 2013, proferida

por el señor Brigadier General Jefe de Desarrollo Humano del Ejército nacional, por medio de la cual se reretira al Soldado Profesional Roberth Nel Díaz Díaz, de la institución (Ejército Nacional) por la facultad discrecional de la fuerza (Vía de Hecho sin motivación alguna). Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, a título de protección de los Derechos Vulnerados, se le REINTEGRE EN FORMA INMEDIATA, al soldado profesional ROBERTH NEL DÍAZ DÍAZ, al servicio activo, reconociéndole y ordenando el pago a su favor, de todos los emolumentos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reintegro. Tercera. Respetuosamente me permito solicitar al honorable Magistrado, que se ordene a la Administración Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, cumplir su mandato judicial.” OPOSICIÓN El Subdirector de Personal del Ejército Nacional solicitó que se declare improcedente la presente acción y se desestimen las pretensiones. Manifestó que el hoy accionante fue retirado del servicio activo mediante Orden Administrativa de Personal No. 2140 del 12 de noviembre de 2013, con novedad fiscal del 15 de noviembre de 2013, teniendo como causal la determinación del comandante de fuerza de conformidad con el régimen de carrera de los soldados profesionales. Indicó que la Corte Constitucional a sostenido en su jurisprudencia que la acción de tutela es improcedente para impugnar la legalidad de un acto administrativo por el que se ha dispuesto la desvinculación de un funcionario del Estado, así como tampoco procede para obtener el reintegro del servidor público que ha sido

desvinculado. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 18 de diciembre de 2013, que declaró improcedente la acción de tutela. Afirmó que el accionante cuenta con la posibilidad de acceder a la jurisdicción contenciosa, con el fin de lograr la anulación del acto administrativo que señaló como violatorio de sus derechos fundamentales, por lo que, cuenta con otro medio de defensa judicial. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión para que se revocara y, en su lugar, se accediera al amparo deprecado. Sostuvo que si bien existe otro medido de defensa judicial, el mismo no es idóneo, ni eficaz para la protección de los derechos fundamentales, o no resuelve el conflicto de manera integral. Agregó que en el presente caso se busca evitar un perjuicio irremediable, por lo que el accionante considera que se deben amparar sus derechos fundamentales.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que estas presenten falencias, remediarlas. En el caso bajo examen, el señor Carlos Gerardo Benavides Jiménez pidió que se les ampararan los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. En ese orden de ideas, solicitó que se declare la nulidad de la Orden Administrativa de Personal No. 2140 de fecha 12 de Noviembre de 2013, proferida por el señor Brigadier General Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en consecuencia, pidió que se reintegrar al servicio activo de la institución. Ahora bien, la Sala Aclara que, conforme al artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial para obtener las pretensiones de la tutela, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable. En este caso, es claro que el interesado dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo que si se ejerce oportunamente, es la vía procesal expedita para alcanzar sus pretensiones, en los términos que se

prevé en el artículo 90 de la Constitución Política y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 138. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.”. En efecto, la revisión del expediente muestra que el accionante pretende que se declare la nulidad de la Orden Administrativa de Personal No. 2140 de fecha 12 de Noviembre de 2013, proferida por el señor Brigadier General Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, por medio de la cual se desvinculó al accionante del Ejército Nacional. No procede, entonces, como es la intención del actor, suplantar el mecanismo ordinario de defensa judicial con el que cuenta con el uso de la acción de tutela, comoquiera que ésta no puede desplazar de manera absoluta los medios que el legislador ha previsto para el control de las actuaciones u omisiones de la

administración, pues, en casos como este, la tutela puede llegar a proceder como mecanismo transitorio, no definitivo. Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha señalado: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo1” 1 Sentencia T-514 de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. (Subraya la Sala). Así las cosas, la tutela no es la vía para requerir la nulidad de unos actos administrativos, pues, esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados, pues, si se admitiera lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado.

Ahora bien, conforme al artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron alegados por el actor. Por otro lado, la Sala observa que lo que se discute es la legalidad del acto administrativo de desvinculación, sin que el juez constitucional funja competente para determinar sí existió o no irregularidades en la liquidación, en reemplazo del juez natural, pues tal análisis probatorio no es de su resorte. Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela no es procedente en el presente asunto, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, por lo que el accionante dispone, entonces, de las acciones ordinarias pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la nulidad del acto administrativo que desvinculó al accionante del Ejército Nacional, para que así se ordene a la entidad encargada reliquidar esta. En ese orden de ideas, se procederá a confirmar la providencia impugnada, en el sentido de negar por improcedente el amparo solicitado, como en efecto se hará en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 13 de diciembre de 2013

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ