CE-25000-23-42-000-2013-06671-01(2267-16)-2020

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Facultad discrecional / CONSTANCIA CONSIGNACIÓN EN LA HOJA DE VIDA DEL MOTIVO DE LA INSUBSISTENCIA – No vicia el acto / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No inhibe la facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia / DEMEJORA DEL SERVICIO – Prueba La parte demandante no pidió ninguna prueba en el proceso conforme a la cual se pueda demostrar que el nominador adoptó la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del demandante por motivos diversos del buen funcionamiento de la administración. Tal como se señaló en la presente providencia, no basta con la coincidencia de fechas entre la presentación de la denuncia ciudadana y aquella en la que se expidió el acto demandado para concluir que se configuró una desviación de poder, ya que, tiene que demostrarse plenamente un motivo fútil o abyecto, a lo que se debe agregar que aquellas situaciones que minen la confianza del nominador o que puedan afectar la prestación del servicio, son motivos válidos para que el servidor de libre nombramiento y remoción sea desvinculado de su cargo. Además, como se expuso en la presente providencia, no es suficiente que el demandante demuestre que cumplió con sus funciones a cabalidad porque eso es lo que se espera de todos los servidores públicos, sino que debe probar plenamente los motivos alejados del buen servicio. (…) es necesario reiterar que, tal como se señaló en la presente providencia, el hecho de que no se haya dejado constancia en la hoja de vida del demandante, de los

motivos en los cuales se sustentó la declaración de insubsistencia de su nombramiento no es causal de nulidad del acto demandado, y si acaso podría llegar a constituir una falta disciplinaria de parte del nominador. (…) . Sin perjuicio de lo expuesto, en un caso concreto el nominador de una persona que se encuentra en un empleo de libre nombramiento y remoción debe analizar si la permanencia del servidor que ha sido denunciada por la ciudadanía puede entorpecer el buen funcionamiento de la administración, motivo por el cual, quien demanda debe demostrar un motivo oscuro, abyecto o fútil, tal como se estableció en la presente providencia.

FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 23 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06671-01(2267-16)

Actor: JOSÉ LUIS TORRES MARTÍNEZ

Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ – ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ

I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de José Luis Torres Martínez en contra de la sentencia

proferida el 4 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones1 José Luis Torres Martínez a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0794 del 15 de abril de 2013, mediante la cual fue declarado insubsistente el nombramiento del demandante como gerente, código 039, grado 02, de la Localidad de Kennedy de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá, así como la nulidad de la Resolución 1504 del 19 de junio de 2013, mediante la cual fue resuelta de forma negativa la solicitud de revocatoria directa presentada en contra la decisión previamente relacionada. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro del señor Torres Martínez, al cargo que venía desempeñando o a uno de superior categoría sin solución de continuidad, así como el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta aquella en la que se produzca el reintegro, sumas debidamente indexadas y actualizadas. Así mismo peticionó que todas las sumas reconocidas sean debidamente indexadas y actualizadas, junto con los intereses a que haya lugar; además, que se condene al pago de 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales y sicológicos

sufridos por el demandante y su familia. 1 Folios 8 y 9 del cuaderno principal del expediente. 2.2. Hechos2 La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: José Luis Torres Martínez, fue vinculado a la Contraloría de Bogotá, inicialmente como jefe de oficina, código 006, grado 01 de la Subdirección de Fiscalización para el Desarrollo Local, por medio de la Resolución 1115 del 22 de mayo de 2012, cargo del que tomó posesión el 25 de mayo de la misma anualidad, tal y como consta en el acta de posesión 181-2012. La Planta Global de la Contraloría de Bogotá, fue modificada y reestructurada mediante Acuerdo 519 del 26 de diciembre de 2012, en este se suprimió el cargo de jefe de oficina y se creó el de gerente código 039, grado 12 de la Localidad de Kennedy – Subdirección de Gestión Local – Dirección de Participación Ciudadana y Desarrollo local. Por medio de la Resolución 281 del 23 de enero de 2013, el demandante fue nombrado con carácter ordinario, en el cargo de gerente código 039, grado 12 de la Localidad de Kennedy – Subdirección de Gestión Local – Dirección de Participación Ciudadana y Desarrollo local, cargo del que tomó posesión el 25 de enero de 2013. A través de la Resolución 0794 del 15 de abril de 2013, el Contralor de Bogotá, declaró insubsistente el nombramiento del señor José Luis Torres Martínez en el cargo de gerente código 039, grado 12 de la Localidad de Kennedy, decisión que fue comunicada a través del Oficio 3-2013-09679

del 15 de abril de 2013. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: Los artículos 4, 29, 125 y 196 de la Constitución Política; los artículos 137, 138, 155, 157, 159, 161, 162, 163 y 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Como concepto de violación alegó que en los actos demandados se presentaron las siguientes causales de nulidad: 2 Folios 1 y 2 del cuaderno principal del expediente. 3 Folios 3 a 10 del cuaderno principal del expediente. 2.3.1. Violaciones de rango legal: según la parte demandante la motivación de los actos administrativos debe ser real y seria, y si bien es cierto que en ciertas ocasiones el ordenamiento permite la adopción de decisiones de carácter discrecional, las mismas deben adecuarse a los fines de la norma que las autoriza y proporcional a los hechos que les sirven de causa, y, en el caso concreto esto no sucedió, porque obedecieron a caprichos administrativos y porque fueron fruto de la arbitrariedad de la administración.

Falsa Motivación: al respecto, señaló el señor Torres Martínez tenía una excelente hoja de vida y siempre fue calificado de manera sobresaliente, por lo que no es cierto que se haya adoptado la decisión de declarar insubsistente su nombramiento con el fin de mejorar el servicio tal como se presume en estos casos.

Desviación de Poder: en relación con este cargo, manifestó que el nominador declaró la insubsistencia del nombramiento por una queja que

se presentó en contra del demandante, y, por lo tanto, con la decisión se buscó sancionar al señor Torres Martínez. Al respecto, agregó que no es necesario demostrar cuál es el verdadero fin que persiguió la administración con el acto de retiro.

Violación al debido proceso: en consonancia con lo expuesto en el cargo anterior, la parte demandante manifestó que la declaración de insubsistencia del señor Torres Martínez no obedeció a un motivo legalmente válido, y que, por el contrario, se tradujo en una sanción con ocasión de la denuncia que fue presentada en su contra, sin que se haya agotado el debido proceso en el caso concreto. 2.4. Contestación de la demanda4.

La Contraloría de Bogotá, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con fundamento en lo siguiente: En lo relacionado con el cargo denominado “violaciones de rango legal” manifestó que el acto administrativo acusado, fue expedido en estricto acatamiento de los parámetros señalados por la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia, debido a que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, se puede remover al servidor en el momento 4 Folios 213 a 230 del cuaderno principal del expediente. en que se estime pertinente, sin que exista la obligación de motivar los actos administrativos para el efecto, en atención al poder discrecional que ostenta el nominador, tal y como se encuentra establecido en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, lo cual fue ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 917 de 2010. En cuanto a los cargos denominados desviación de poder y violación al

debido proceso, expuso que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad. Así mismo, indicó que en la hoja de vida del señor Torres Martínez no constan méritos excepcionales, sino exclusivamente el cumplimiento de su labor, lo que cabe esperar de cualquier servidor público. En ese orden de ideas, afirmó que no basta con haber sido eficiente en la prestación del servicio para que se declare la nulidad del acto por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento, sino que es necesario concretar y probar los motivos distintos al buen servicio que determinaron la alegada desviación de poder. En cuanto a la relación entre el inicio de la investigación disciplinaria y la expedición del acto de insubsistencia del nombramiento, sostuvo que la simple coincidencia entre las fechas no es suficiente para demostrar que este hecho fue el determinante para la adopción de la decisión, tal como lo señaló el Consejo de Estado en las sentencias del 2 de mayo de 2007, y de 29 de junio de 2006, en las que se expresó que la existencia de una investigación disciplinaria no suspende el ejercicio de la facultad discrecional. Finalmente formula las excepciones de caducidad e improcedencia de la acción, esta última relacionada con el hecho de que no es posible acudir a la jurisdicción para debatir actos resultantes de una solicitud de revocación directa. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió las excepciones de la siguiente manera: Respecto de la caducidad de la acción, indicó que la demanda se

presentó en tiempo, con fundamento en lo siguiente: Por medio de la comunicación de 15 de abril de 2013 le fue notificada al señor Torres Martínez la Resolución 0794 del 15 de abril de 2013 en la que consta la decisión de declarar insubsistente su nombramiento, por lo que el término de caducidad empezó a correr el 16 de abril de 2013, y, a pesar de que en principio vencía el 16 de agosto de 2013, es necesario tener en cuanta que el trámite de conciliación prejudicial lo suspendió entre el 8 de agosto de 2013, fecha de presentación de la solicitud de conciliación, y el 24 de septiembre de 2013, fecha en la que fue expedida el acta en la que se declaró fallida. Así las cosas, debido a que el término de caducidad vencía el 2 de octubre de 2013 y la demanda se presentó el 30 de septiembre de 2013, concluyó que no se configuró el fenómeno de la caducidad5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió la excepción que la demandada denominó improcedencia de la acción, en lo relacionado con la Resolución 1504 del 19 de junio de 2013, ya que el Consejo de Estado ha señalado que la decisión de negar la solicitud de revocación directa de un acto administrativo no es objeto de control judicial en cuanto no crea una situación jurídica nueva o distinta del acto principal. En ese orden de ideas, dado que Resolución 1504 de 19 de junio de 2013 no modificó lo decidido en la Resolución 0794 de 15 de abril de 2013, señaló que respecto de la dicha resolución se configuró una ineptitud

sustantiva parcial de la demanda, por lo que el proceso continuaría exclusivamente respecto de las demás pretensiones6. A continuación, estableció que el litigio se contrae a: «i) Determinar si la Resolución No. (sic) 0794 del 15 de julio de 2013, por medio de la cual el Contralor de Bogotá D.C., declaró insubsistente el nombramiento del señor José Luis Torres Martínez en el cargo de Gerente (sic), Código (sic) 039, Grado (sic) 02, se encuentra incursa en los cargos de nulidad endilgados en la demanda. ii) En consecuencia, establecer si procede el restablecimiento del derecho pretendido por el actor»7. 2.6. La sentencia de primera instancia8. 5 Cd. que se encuentra en el folio 263 del cuaderno principal del expediente. Audiencia inicial, minuto 5:38 a 13:24. 6 Cd. que se encuentra en el folio 263 del cuaderno principal del expediente. Audiencia inicial, minuto 13:25 a 18:20 7 Folio 266 del cuaderno principal del expediente. 8 Folios 121 a 132 del expediente. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C mediante sentencia del 4 de marzo de 2016 negó las pretensiones de la demanda, ya que, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo 519 del 26 de diciembre de 2012, el cargo de gerente que ostentaba el demandante es de libre nombramiento y remoción, por lo que se podía declarar la insubsistencia del nombramiento sin necesidad de motivar el acto. En relación con las violaciones de rango legal, puso de presente que

la parte demandante no demostró que la decisión se haya adoptado por motivos oscuros o alejados de la transparencia administrativa. Respecto de la falsa motivación, reiteró que los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción, no requieren ser motivados, pues se presume que se encuentran encaminados al mejoramiento del servicio público, y, en consecuencia, que las afirmaciones hechas por el señor Torres Martínez, referentes a la desmejora del servicio, no tienen asidero, en especial, porque no fueron sustentadas desde el punto de vista probatorio. En cuanto a los cargos de desviación de poder y vulneración del derecho fundamental al debido proceso, indicó que la facultad discrecional del nominador no se enerva por la presentación de acusaciones disciplinarias contra el servidor público de libre nombramiento y remoción tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 19 de febrero de 2015, en la que se estableció que la facultad discrecional es independiente de la acción disciplinaria. Por último, se abstuvo de condenar en costas al demandante, debido a que no se demostró que se hayan causado. 2.7 El recurso de apelación9 9 Folios 312 a 318 del cuaderno principal del expediente. La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia pues no se siguió el debido proceso consistente en dejar constancia de los motivos por medio de los cuales se sustentó la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de José Luis Martínez en su hoja de vida, tal como se establece en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, por lo que se vulneró su derecho

fundamental al debido proceso. Adicionalmente, indicó que en la sentencia de primera instancia no se abordó el estudio de la relación entre la queja disciplinaria interpuesta en contra del demandante y el acto por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento, y simplemente se centró en la competencia para expedir el acto en el que se ejerce una potestad discrecional. 2.8. Alegatos de conclusión. La parte demandante reiteró los argumentos de la apelación10. La Contraloría de Bogotá solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, ya que la Resolución 0794 de 15 de abril de 2013 se expidió con sustento en la normativa y jurisprudencia vigente. El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 10 Folios 338 a 339 del cuaderno principal. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General

del Proceso12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3. Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados por la parte demandante, el problema jurídico a resolver consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 0794 del 15 de abril de 2013 por cuanto no se dejó constancia en la hoja de vida de José Luis Torres Martínez del motivo por el cual fue desvinculado, y, porque la decisión no se adoptó con el fin de mejorar el servicio. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial. 3.4.1. De los empleos de libre nombramiento y remoción. Respecto de las categorías laborales, el artículo 125 de la Constitución Política estableció lo siguiente: «ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». A partir de esta disposición se advierte que existe una diferencia entre los empleados de libre nombramiento y remoción con aquellos de carrera. Precisamente, la Ley 909 de 2004 estableció los cargos que se exceptúan de la carrera administrativa, y enumeró los siguientes como de libre nombramiento y remoción: 12 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

«Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices

así: (…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel

Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho;

Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos

despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto. En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial. En la Administración Central y órganos de Control del Nivel

Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; (…)». Como se puede observar a partir del anterior listado, lo que determina la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción es que sus funciones respondan a necesidades de manejo, dirección y de confianza, que ameriten ser exceptuados de la carrera administrativa. Respecto de la posibilidad de que existan empleos de libre nombramiento

y remoción, la Corte Constitucional13 ha señalado que este tipo de cargos son creados de manera específica para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades, la cual se predica de los asuntos pertenecientes al ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Es importante resaltar que precisamente por la naturaleza del vínculo, esto es, por tratarse de asuntos directivos o en los que prima la confianza, el nominador cuenta con una amplia discrecionalidad tanto al momento de realizar la vinculación, como en el momento de retirar al funcionario del servicio activo mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. 13 Corte Constitucional, sentencia C – 514 de 16 de noviembre de 1994, magistrado ponente: José Gregorio Hernández. 3.4.2. El alcance del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. El artículo 23 de la Ley 909 de 2004 estableció que «los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley». Es decir, el fundamento para la provisión de los mismos se encuentra en una decisión que es discrecional del nominador, y que puede adoptar cuando la persona en la que recae cumple con los requisitos mínimos del cargo.

Ahora bien, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 dispuso como causal de retiro del servicio de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Al resspecto, es necesario señalar que en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 1968 se estableció que «el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia». Sin embargo, precisó que «deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida». Esta Corporación, en múltiples ocasiones ha afirmado que la exigencia de dejar constancia del motivo del retiro en la hoja de vida no es un requisito de validez del acto por medio del cual se declara la insubsistencia, ni su omisión da lugar a la nulidad del acto administrativo, en los siguientes términos: «En relación con la presunta violación del artículo 26 del decreto 2400 de 1968, alegada por la actora en el libelo introductorio, basta señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la constancia en la hoja de vida del ex servidor público acerca de las causas que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no constituye elemento del acto ni requisito para su validez y eficacia y, por ende, la omisión de tal exigencia no conduce a la anulación del mismo»14. (Subrayado fuera de texto). A partir de lo anterior, es preciso señalar que la ausencia de anotación de

los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos por la prevalencia del interés general sobre el particular, representado en la presunción de mejora del servicio que lleva consigo el acto de retiro, y si acaso, la omisión puede constituir una falta disciplinaria del servidor que no cumplió con este trámite15. A lo anterior cabe agregar que la Corte Constitucional, en la sentencia sentencia C-734 de 2000, declaró la exequibilidad simple y no condicionada del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, con fundamento en los siguientes argumentos: «7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador. (…)

9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene

en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión 14 En el mismo sentido: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de marzo de 2001, expediente 2055-99, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 17 de mayo de 2007, expediente 0990-05, magistrado ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2008, expediente 4858-05, magistrado ponente: Jesús María Lemus Bustamante; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de agosto de 2017, expediente 3924-16, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 22 de noviembre de 2018, expediente 5037-16, magistrado ponente: William Hernández Gómez, entre otras. 15 Así lo estableció esta sala en la sentencia de 22 de noviembre de 2018, expediente 503716, magistrado ponente: William Hernández Gómez. de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal

decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. (…)

10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma»16. Como se puede observar, la Corte sin condición alguna señaló que la existencia de esta facultad discrecional no desconoce las garantías del servidor retirado. En ese orden de ideas, se reitera que la exteriorización de los motivos en

la hoja de vida no constituye un requisito de validez del acto por medio del cual se declara la insubsistencia del nombramiento, razón por la que su omisión no conduce a la nulidad de la decisión. 3.4.3. La desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos La desviac