CE-25000-23-42-000-2013-06772-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / REALIZACIÓN DE JUNTA MÉDICO LABORALJustificada por desmejora en la capacidad laboral y en la calidad de vida /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD

[E]stima la Sala que la situación de vulnerabilidad ocasionada por la enfermedad o condición de salud que con el transcurrir del tiempo puede producir una desmejora en la capacidad laboral y en la calidad de vida del actor, justifica la realización de una Junta Médico Laboral que valore y califique la situación de quien fue retirado del servicio y clarifique las condiciones que desarrollaron el malestar que padece en la actualidad. Es necesario que la Junta verifique si sus dolencias se desarrollaron o desmejoraron durante el tiempo que estuvo en la institución o si las padecía desde antes pero se agravaron como consecuencia de la prestación del servicio. No obstante, en el expediente reposa copia de los Oficios S-2013-060008 ARMEL SECSA DISAN y 00305 DISAN-ARMEL de donde consta que el actor fue citado para la realización de la Junta Médico Laboral el día 11 de febrero de 2004 a las 7:00 a.m., cita de la que tenía conocimiento y a la que no asistió, por lo que es importante resaltar también la importancia de la colaboración del interesado en diagnóstico y tratamiento de su malestar o dolencia. Por lo expuesto, se decretará el amparo del derecho a la salud del señor Héctor Montaño Cambindo y se ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que convoque una Junta Médica Laboral en la sede más próxima a su lugar de residencia, dando aplicación al artículo 20 del Decreto 1796 de 2000 para que en caso de no asistir el actor,

realice la Junta con los documentos existentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06772-01(AC)

Actor: HECTOR MONTAÑO CAMBINDO

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA Decide la Sala la impugnación formulada por el señor Héctor Montaño Cambindo contra la sentencia proferida el 15 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela.

ANTECEDENTES Héctor Montaño Cambindo presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, salud y vida digna, presuntamente vulnerados por el la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

PRETENSIONES Las concreta así: “(…) viendo esta afectación flagrante a mis derechos fundamentales por falta de precisión y análisis en mi caso, solicito muy respetuosamente se ordene

DAR APLICACIÓN A LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL, PARA QUE SE ORDENE ELABORAR LA JUNTA MÉDICA LABORAL POR MI DISCAPACIDAD, QUE ME TIENE EN UNA INVALIDEZ, con el fin de no seguir causándole más perjuicio irreversible al suscrito como persona disminuida física y síquicamente, teniendo como fundamento la doctrina

establecida entre otras sentencias antes descritas (sic). Las cuales son de obligatorio cumplimiento, como reiteradamente lo ha señalado la Corte Constitucional, para que los miembros de la fuerza pública puedan acceder a la pensión de invalidez al establecer un parámetro mínimo de protección en la capacidad laboral; además, existe la obligación de aplicar la norma más favorable para el actor, pues tengo adicional a todos mis padecimientos estados anímicos difíciles producto de toda esta situación. Soy una persona discapacitada que merece la protección inmediata y que al no tener esa protección se me violan mis derechos fundamentales, el mínimo vital, derecho a la salud, a las condiciones mínimas dignas de vida de tracto sucesivo, y sufro como tal un perjuicio irremediable de manera permanente.

SOLICITUD ESPECIAL PARA QUE NO SE DECLARE IMPROCEDENTE

LA DEMANDA DE ACCIÓN DE TUTELA.

APLICACIÓN DE DEMANDA DE TUTELA CUANDO EL MINISTERIO DE

DEFENSA-POLICÍA NACIONAL COMO ENTIDAD PRESTADORA DEL

SERVICIO AFECTA EL MÍNIMO VITAL, LA VIDA EN CONDICIONES

DIGNAS DE UNA PERSONA DISCAPACITADA, DE SU NÚCLEO

FAMILIAR, Y QUE ADEMÁS POR MI CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD,

COMO TUTELANTE REQUIERO DE UNA ESPECIAL PROTECCIÓN

POR PARTE DEL ESTADO, LA ACCIÓN DE TUTELA ES EL MECANISMO IDÓNEO PARA EVITAR QUE LA VULNERACIÓN PERSISTA”. (El resaltado proviene del texto original). Fundamenta su petición en los siguientes hechos:

En medio de un operativo contra distribuidores de escopolamina en el que se logró la captura de algunos de los presuntos delincuentes, cuando ejercía como Agente de Policía, fue acusado y llevado ante la justicia sin rostro por el punible de secuestro extorsivo, por el que fue condenado luego de un procedimiento en el que se le privó de la libertad desde el momento en que se instauró la denuncia el 12 de diciembre de 1992 hasta noviembre de 2002, sin permitírsele jamás asistir a las audiencias. Estando recluido se ordenó elaborar la ficha médica de retiro, en donde expuso las dolencias físicas que tenía, por lo que se decidió realizarle estudios clínicos, paraclínicos y exámenes de los especialistas. Sufre de una hernia hiatal que le afecta el corazón por la esofagitis, además de que padece de hipertensión arterial con hipertrofia del ventrículo izquierdo y dilatación leve de la aurícula izquierda, dolencias por las cuales ha sido tratado en la ciudad de Bogotá; no obstante, su sitio de residencia se encuentra ubicado en Buenaventura (Valle del Cauca), desde donde debe desplazarse para la realización de dichos tratamientos. En el año 2004 recibió el Oficio 0305 DICAN ARMEL del 14 de febrero, en el que le indican que no continuarán con la prestación de los tratamientos por falta de dos conceptos médicos. El 17 de enero de 2013 solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía se le informara qué le hacía falta para que se ordenara la Junta Médico Laboral, obteniendo respuesta el 5 de

diciembre de ese año en el sentido de que ha abandonado el tratamiento, por lo que no es posible la realización de dicha junta, circunstancia que carece de veracidad, pues de ser ello así, se habría dado aplicación al artículo 20 del Decreto 1796 de 2000 que permite la realización de la Junta Médico Laboral sin la presencia del interesado cuando sin justificación hubiere faltado a ella en dos oportunidades. CONTESTACIÓN La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional rindió el informe solicitado indicando que mediante ficha médica del 30 de mayo del año 2000 se dio inicio al proceso médico laboral por retiro al señor Héctor Montaño Cambindo en el que fueron solicitados conceptos de las especialidades de ortopedia, optometría, cardiología y otorrinolaringología. Luego de iniciado el proceso médico laboral, el actor no dio continuidad al mismo, sin justificación alguna. No obstante, en el año 2004 solicitó por escrito la realización de una junta médico laboral de retiro, a lo cual se dio respuesta mediante Oficio No. 000305 del 14 de enero de 2004, informándole que debía presentarse el 11 de febrero siguiente a las 7:00 horas con el fin de llevar a cabo la junta pretendida, sin que asistiera a la misma. A pesar de ello, el día 21 de enero de 2013 fue citado nuevamente para realizar el estudio médico laboral. La entidad resalta que el demandante figura en el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano, como retirado de la institución desde el 18 de enero

de 1993 mediante Resolución No. 259 de esa misma fecha, por no superar el periodo de prueba, no obstante, dio inicio al proceso médico de retiro siete años después de notificado el retiro, a pesar de que el artículo 8 del Decreto 094 de 1989, otorga al funcionario retirado un término de dos meses a partir de la notificación para la realización de los exámenes médicos de retiro. Explica que el proceso médico laboral inicia con una valoración clínica en la cual se examina al paciente con el fin de ordenar los conceptos de las especialidades que deben ser valoradas para el caso en concreto, previa revisión de la historia clínica y verificación de las anteriores juntas médicas. Una vez obtenidos dichos conceptos, el interesado debe informar por escrito dentro de los 30 días siguientes al cierre del último concepto, a fin de que se proceda a convocar a Junta Médico Laboral, la cual adoptará una decisión que se notifica personalmente al paciente, quien puede solicitar dentro de los 4 meses siguientes la convocatoria de Tribunal Médico Laboral, que es la última instancia en el proceso y tiene la potestad para ratificar, modificar o revocar las decisiones de la Junta Médico Laboral. El actor tardó 7 años en acercarse a Medicina Laboral con el fin de adelantar el procedimiento descrito, excediendo por mucho el término legal establecido de 2 meses y luego abandonó el proceso médico iniciado, acusando a la Policía Nacional de haber actuado de manera omisiva frente a su caso, por lo que solicita negar las peticiones de la acción. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante providencia de 15 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

declaró la improcedencia de la acción de tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones: De conformidad con el principio de inmediatez, la acción de tutela debe interponerse en un término razonable dentro del cual se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente. Los hechos relacionados en el escrito de tutela tienen relación con hechos ocurridos 20 años atrás, cuando el señor Héctor Montaño Cambindo fue retirado del servicio de manera definitiva mediante Resolución No. 259 del 18 de enero de 1993. Aunado a lo anterior, advierte que mediante Oficio del 14 de enero de 2014, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional citó al actor con el fin de continuar con el proceso médico laboral, requerimiento que no atendió, por lo que no puede pretender solicitar 9 años después a través de la acción de tutela prolongar un trámite al que no dio continuidad. En esas condiciones, la acción no cumple con el requisito de inmediatez. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el señor Héctor Montaño Cambindo la impugnó por considerar que al proferirla, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta que en el año 2004 le fue notificada “la Junta Médica, mas no la negativa”. Para esa fecha contaba con todos los conceptos médicos y dicha Junta pudo haberse realizado sin su presencia. Adicionalmente, el 17 de enero de 2013 fue autorizado para reanudar nuevamente los exámenes médicos, los cuales culminaron en noviembre de 2013, pero al solicitar la junta fue negada después de haber gastado tiempo y dinero en transporte, pues su residencia

está ubicada en Buenaventura (Valle del Cauca) y los exámenes los realizan en la ciudad de Bogotá. Para resolver, se CONSIDERA La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El afectado podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre. El señor Héctor Montaño Cambindo acude a esta acción constitucional con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, salud y vida digna, los cuales estima trasgredidos por el la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional al suspender sus servicios de salud y negarse a realizar los exámenes médicos de retiro y la Junta Médico Laborar, a pesar de conocer el estado de salud en que se encuentra. Procede la Sala al correspondiente estudio de la vulneración de los derechos invocados, previo el siguiente razonamiento: De conformidad con lo dispuesto en la Ley 352 de 1997, la prestación del servicio de salud de los miembros activos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se encuentra a cargo del Estado, hasta su retiro, momento en el cual debe proceder a realizarse el examen médico de retiro, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000. Según el citado decreto, dentro de los dos meses siguientes al acto de retiro, deberá

realizarse un examen que determine de manera definitiva la capacidad sicofísica del agente o militar. Si transcurrido dicho lapso el retirado, de manera injustificada, no se presenta para tal fin, el examen será practicado en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado (arts. 4 y 8). Los organismos competentes para valorar la capacidad sicofísica de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional son la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en última instancia con facultad de ratificar, modificar o revocar las decisiones de la Junta Médico Laboral. El artículo 20 del Decreto 1796 de 2000 establece que la Junta Médico Laboral debe realizarse en presencia del interesado; no obstante, en caso de que de manera injustificada no asista a las citaciones que se le realicen en dos oportunidades, deberá practicarse sin su presencia y con base en los documentos existentes. En el presente asunto, Héctor Montaño Cambindo invoca el amparo de sus derechos a la igualdad, mínimo vital, salud y vida digna y en consecuencia, se ordene a la entidad demandada la realización de una Junta Médica Laboral con el fin de establecer la disminución en su capacidad laboral. Por su parte, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional argumenta que es el actor quien ha descuidado su propio proceso médico al tardar siete años al solicitar la realización del examen médico de retiro cuando la ley establece un plazo de dos meses, luego de lo cual abandonó el procedimiento por cuatro años más y nuevamente lo

abandonó hasta la actualidad. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la presente acción por considerar que la misma tiene relación con hechos sucedidos veinte años atrás cuando el señor Montaño Cambindo fue retirado del servicio mediante Resolución No. 253 del 18 de enero de 1993. Al respecto se advierte que el actor no pretende atacar dicha resolución, ni obtener el reintegro a la institución, sino recuperar el servicio de salud y que se le garantice el examen médico de retiro a que tiene derecho, el cual negó la entidad demandada en el año 2004 y más recientemente en diciembre de 2013. En efecto, el señor Montaño Cambindo alega que sufre de una hernia hiatal que le afecta el corazón por la esofagitis, además de que padece de hipertensión arterial con hipertrofia del ventrículo izquierdo y dilatación leve de la aurícula izquierda, para lo cual aporta exámenes practicados por la entidad demandada visibles a folios 14 a 24. La valoración de la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública es un derecho, pues de ella derivan los derechos prestacionales o indemnizatorios a que puedan hacerse acreedores como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral durante la prestación del servicio, así como los derechos de seguridad social en salud ha que se ha referido la jurisprudencia. Sobre el derecho a la salud de los miembros de la Fuerza Pública, esta Corporación se ha pronunciado en el siguiente sentido: “Considera la Sala que para resolver el caso propuesto también es menester hacer referencia a un pronunciamiento que sobre el particular hizo la Corte

Constitucional en el sentido de que las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio en la institución, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento. No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar o soldado profesional padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo, como sucede en el presente caso. Así mismo la Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se ‘(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio’, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere. El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en

ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia’”1 (subraya la Sala). En consonancia con la jurisprudencia antes citada, estima la Sala que la situación de vulnerabilidad ocasionada por la enfermedad o condición de salud que con el transcurrir del tiempo puede producir una desmejora en la capacidad laboral y en la calidad de vida del actor, justifica la realización de una Junta Médico Laboral que valore y califique la situación de quien fue retirado del servicio y clarifique las condiciones que desarrollaron el malestar que padece en la actualidad. Es necesario que la Junta verifique si sus dolencias se desarrollaron o desmejoraron durante el tiempo que estuvo en la institución o si las padecía desde antes pero se agravaron como consecuencia de la prestación del servicio. No obstante, en el expediente reposa copia de los Oficios S-2013-060008 ARMEL SECSA DISAN y 00305 DISAN-ARMEL2 de donde consta que el actor fue citado para la realización de la Junta Médico Laboral el día 11 de febrero de 2004 a las 7:00 a.m., cita de la que tenía conocimiento y a la que no asistió, por lo que es importante resaltar también la importancia de la colaboración del interesado en diagnóstico y tratamiento de su malestar o dolencia. Por lo expuesto, se decretará el amparo del derecho a la salud del señor Héctor Montaño Cambindo y se ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que convoque 1 Consejo de Estado. Sentencia 4 de mayo de 2011. Rad. No. 25000-23-15-000-2011-00491-01(AC). C.P.

Rafael Ostau De Lafont Pianeta 2 Fls. 12 y 30 a 32. una Junta Médica Laboral en la sede más próxima a su lugar de residencia, dando aplicación al artículo 20 del Decreto 1796 de 2000 para que en caso de no asistir el actor, realice la Junta con los documentos existentes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA: REVÓCASE la providencia proferida el 15 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar AMPARAR el derecho fundamental a la salud del señor Héctor Montaño Cambindo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. ORDÉNASE a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de un mes proceda realizar todos los trámites necesarios para convocar a una Junta Médico Laboral en la sede más próxima al lugar de residencia del señor Héctor Montaño Cambindo dando aplicación al artículo 20 del Decreto 1796 de 2000 para que en caso de no asistir el actor, realice la Junta con los documentos existentes. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO