CE-25000-23-42-000-2013-06826-01(1012-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si

faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para liquidar las pensiones de las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06826-01(1012-17)

Actor: ÁLVARO AUGUSTO VERGARA VENGOECHEA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1. La demanda1

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Álvaro Augusto Vergara Vengoechea formuló demanda, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1. Pretensiones i) La nulidad parcial de las Resolución 025364 de 24 de junio de 2007, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez. ii) La nulidad parcial de la Resolución 046468 de 9 de diciembre de 2011, que reliquidó la prestación por retiro definitivo.

1. La nulidad del acto ficto negativo surgido de la petición radicada a Colpensiones el 30 de noviembre de 2012. 1 Folio 52 al 74. iv) En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho pidió como pretensión principal, condenar a la demandada a reliquidar la pensión en el equivalente del 75% del promedio de lo devengado en el último semestre en aplicación del Decreto 929 de 1976, teniendo en cuenta todos los factores salariales, esto es, sueldo, prima técnica, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad e indemnización por vacaciones. v) Como peticiones subsidiarias solicito reconocer y reliquidar la prestación teniendo en cuenta la Ley 71 de 1988 y los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994, por aportes, en el equivalente al 75% del promedio de los salarios y factores salariales devengados en el último año de servicio. vi) De no prosperar las pretensiones principales y subsidiarias, reliquidar la pensión con todo lo devengado en los últimos 10 años. vii) Pagar los reajustes causados con posterioridad al 2 de junio de 2011, reconocer las mesadas adicionales de junio y diciembre, cancelar las sumas adeudadas en forma indexada, liquidar los intereses moratorios de acuerdo a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El demandante nació el 1 de julio de 1943 y cumplió los 55 años de edad el 1 de julio 1998; prestó sus servicios en el sector privado, entre el mes de agosto de 1969 y el mes de marzo de 1994, y en la Contraloría General de la República, entre el 21 de diciembre de 1994 y el 23 junio de 2011. ii) Mediante Resolución 025364 del 14 de junio de 1993, el ISS le reconoció la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, dejándola en suspenso hasta que acreditara el retiro definitivo. iii) Por Resolución 046498 de 9 de diciembre de 2011, y en cumplimiento de acción de tutela el ISS ordenó la inclusión en nómina del demandante a partir del 2 de junio de 2011. iv) El señor Vergara Vengoechea por ser beneficiario del régimen de transición tiene derecho a que se le reconozca la prestación en aplicación del Decreto 929 de 1976. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 7 del Decreto 929 de 1976; 42 del Decreto 1045 de 1978; 45 de la Ley 71 de 1988; y el Acto Legislativo 001 de 2005.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la parte demandante expuso lo siguiente: No es admisible que Colpensiones le estudie al demandante la prestación de acuerdo al Decreto 758 de 1990, pues se le está castigando con la aplicación de

una norma que desfavorece sus intereses y que atenta contra sus derechos pensionales. El Decreto 1042 de 1978, en su artículo 42, establece que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios. El Consejo de Estado ha reiterado en múltiples sentencias que para liquidar la pensión de jubilación se deben reconocer todos aquellos factores salariales devengados durante el último semestre en su totalidad, sin importar que el empleado haya o no efectuado los aportes al sistema de seguridad. No es justo que fueran los beneficiarios los llamados a responder por los errores de la administración cuando ésta omite hacer los descuentos a que haya lugar por concepto de algunos factores. 1.2. Contestación de la demanda2 La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, por conducto de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, precisando que la pensión del demandante se reconoció conforme a las normas aplicables. 2 Folio 121 al 125. Afirmó que la interpretación que dio la Corte Constitucional al ingreso base liquidación es que este no hace parte del régimen de transición, debido a que los factores se encuentran taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994. Adjuntó la Resolución GNR 115061 de 29 de mayo de 2013, acto administrativo que se emitió en repuesta de la solicitud a la cual se refiere la demandante como acto ficto o presunto, mediante el cual se reliquidó la prestación, a partir del 2 de junio de 2011. Propuso como excepciones falta de agotamiento vía gubernativa y la no inclusión de factores salariales a las vacaciones y las bonificaciones.

1.3. Audiencia inicial.3 La audiencia inicial se llevó a cabo el día 15 de septiembre de 2015, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B y, en ella se fijó el litigio y se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «establecer: a) si ha operado el silencio administrativo negativo generador de un acto ficto, respecto de la petición radicada ante el Instituto de los Seguros Sociales, el 30 de noviembre de 2012.» 1.4. La sentencia apelada4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, mediante sentencia proferida el 19 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: i) El demandante cotizó para sistema de invalidez, vejez y muerte desde 1969 al Instituto de los Seguros Sociales, y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba en el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990. ii) Pese que a partir del 21 de diciembre de 1994 y hasta el 23 de junio de 2011, trabajó en entidad pública, se mantuvo cotizando al mencionado ente de previsión, por lo tanto, el régimen aplicable a su situación fáctica es el previsto en el Acuerdo 3 Folio 181 al 182. 4 Folios 243 a 250. 049 de 1990 y en el Decreto 758 de 1990, en el entendido que la jurisprudencia constitucional ha concluido que al amparo de ese régimen también es viable

acumular tiempos servidos en el sector público y el privado. ii) El monto de la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, oscila entre el 45% y el 90% del salario mensual base, teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas. iii) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comprende el monto, no así el ingreso base liquidación. Al actor le es más beneficioso que su pensión de jubilación se liquide bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, cuyo monto es de 90%, y no el que pretende contemplado en la Ley 71 de 1988, que corresponde al 75%. 1.5. El recurso de apelación La parte demandante5 interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Sobre el particular expone: A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994, el señor Vergara Vengoechea se hallaba dentro del régimen de transición, ya que contaba con más de 40 años de edad, y además a la vigencia del acto legislativo 001 de 2005 contaba con más de 750 semanas de cotización, lo que le permitía la aplicación del régimen pensional anterior más favorable. En ninguna parte del Decreto 929 de 1976, se establece que el trabajador deba haber laborado exclusivamente 20 años en el sector público, solo, se deben cumplir 20 de servicios de los cuales 10 hayan sido exclusivos a la Contraloría

General de la República, por lo tanto, como el demandante cumple con las condiciones y requisitos en la norma por ser beneficiario del régimen de transición, se le debe aplicar el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa. De considerarse que el accionante no reúne los requisitos establecidos en el Decreto 929 de 1976, solicitó estudiar de manera correcta si le es más beneficioso 5 Folios 289 a 300. adquirir la pensión de acuerdo a la Ley 71 de 1988, aplicando el 75% a todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.6. Alegatos de conclusión La parte demandante y la demandada insistieron en los argumentos expuestos en las distintas etapas procesales.6 1.7. El ministerio público7. El Agente del ministerio público, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3289 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 6 Folios 319 a 326 y del 327 al 338. 7 Folio 359 a 367. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales

administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 9 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» En el presente caso, la parte demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.2. El problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Álvaro Augusto Vergara

Vengoechea tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a i) que se le reliquide la pensión de jubilación en aplicación del Decreto 929 de 1976 o ii) a que se reliquide su pensión de jubilación con el 75% del ingreso base liquidación de las cotizaciones efectuadas durante el último año de servicio, en aplicación de la Ley 71 de 1988. Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial. Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201810, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de

2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante:

Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base

de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para

la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.2. Postura unificada respecto del régimen de la Contraloría General de la República. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 11 de junio de 202011, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales12, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables».

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994». La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: […]

53. De acuerdo con la regla y subreglas contenidas en el precedente de Sala Plena13, el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la 11 Consejo de Estado Sentencia de unificación CE-SUJ-S2-020-20. Junio 11 de 2020. Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01 radicado interno 1882-2014. 12 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades

judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 13 Refiriéndose a la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, exp. 4403-2013. CP. César Palomino Cortés. Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno.

54. Lo expresado resulta importante para esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados14, sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban.

55. En apoyo de tal conclusión, la Sala encuentra que la Corte Constitucional a

través de la sentencia SU-395 de 2017, al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), y con sustento en la tesis plasmada en el fallo C-258 de 201315, indicó: En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y pago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994. Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales

-y demás elementos constitutivos de la liquidación pensional-. De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii) incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad. Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013. 14 Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que para los territoriales, el 30

de junio de 1995. 15 Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

56. Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. […]» La sentencia de unificación de la sección segunda, también se ocupó de analizar el tema de los aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, y desde

tal panorama concluyó: […]

84. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez