CE-25000-23-42-000-2013-07004-01(3396-16)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES DE COTIZACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 /

INCOMPATIBILIDAD INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN DE LA

MESADA PENSIONAL

[E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. […] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se

incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. […] En lo referente a los intereses moratorios, la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que «A partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas

pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago»; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento). Mientras que la indexación comporta un derecho que deriva directamente de los postulados y pilares fundamentales del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine. Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [...]» FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-07004-01(3396-16)

Actor: YOVANNY ARTURO MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE

DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993; EFECTIVIDAD PENSIONAL E INDEXACIÓN DE LA

PRIMERA MESADA.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (ff. 209 a 211 c. ppal.) y Colpensiones (ff. 202 a 207 c. ppal.) contra la sentencia de 22 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 187 a 200 vuelto c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 23 a 34 c. ppal.). El señor Yovanny Arturo Martínez Martínez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare (i) la existencia del «[…] silencio administrativo negativo respecto del recurso de apelación [sic1] radicado en el [Instituto de Seguros Sociales] ISS hoy EN LIQUIDACIÓN, el 06 de [s]eptiembre de 2012, por cuanto en los términos del artículo 86 del CPACA se ha configurado este fenómeno jurídico»; (ii) la anulación del correspondiente acto ficto o presunto; y (iii) que la efectividad de la pensión de jubilación del actor procede a partir del 28 de abril de 2008. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reliquidar la pensión de jubilación del actor «[…] teniendo en cuenta para su cálculo el promedio [del] 75%, de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicio Asignación Básica, Gastos de Representación, Prima Técnica, 1/12 Bonificación por Servicios, 1/12 Prima de Vacaciones, 1/12 Prima Semestral, 1/12 Prima de Navidad, y cualquier otro emolumento que […] demuestre haber recibido en ese periodo como contraprestación de su relación laboral» (sic); (ii) indexar la primera mesada «[…] con los IPC de 2006 a 2007, pensión que ha de pagarse en cuantía no inferior a $ 7.562.290.74 efectiva a partir del 28 de [a]bril de 2008, […] [con] los reajustes de ley 100/93 […]»; (iii) liquidar y pagar «[...] las mesadas desde el 28 de [a]bril de 2008 hasta el 20 de

[m]ayo de 2011 y [las] diferencias de mesadas entre lo que se ha venido cancelando por concepto de la resolución que reconoce inicial una pensión, y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el cálculo de la pensión […], desde el 21 de [m]ayo de 2011 hasta que se verifique la inclusión en nómina del fallo […]»; (iv) sufragar «[…] las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo autoriza el artículo 48 de la C. N., el inciso final del artículo 187 del CPACA, la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y el inciso 1° del artículo 193 y demás normas concordantes del CPACA»; (v) dar cumplimiento a la sentencia «[…] dentro del término previsto en el artículo 192 numeral 2° […]» ibidem; y (vi) cancelar «[…] intereses moratorios […] conforme lo ordena el inciso 3° del [artículo 192] y numeral 4° [del] artículo 195 […]» ib. Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios «[…] en el [I]nstituto Geográfico Agustín Codazzi desde el 28 de [m]ayo de 1984 hasta el 14 de [s]epiembre de 2003 y […] en la Unidad Administrativa Especial de Catastro desde el 16 de [j]unio de 2004 hasta el 28 de [a]gosto de 2006», cumplió la edad de 55 años el 28 de abril de 2008 y es beneficiario del régimen de transición

consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cumplir el requisito de edad allí consignado. Que el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación, a través de Resolución 6945 de 24 de febrero de 2011, «[…] calculada con los factores de salario del decreto 1158 de 1994 (Ley 100 de 1993), desconociendo que […] le es aplicable la ley 33 y 62 del 85 no solo para el monto y tiempo de servicio sino también […] con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio […]». 1 Verificado el expediente se trató de una solicitud, mas no de un recurso (ff. 2 a 4 c. ppal.). Dice que el ISS, por medio de Resolución 41133 de 8 de noviembre de 2011, modificó la Resolución citada en el párrafo precedente, «[…] en el sentido de ingresar[lo] a nómina de pensionados […] y elevando la cuantía […]» de dicha prestación. Que, con escrito de 6 de septiembre de 2012, pidió del ISS la reliquidación de su pensión, «[…] con todos los factores de salario, petición que no fue resuelta en los términos del artículo 83 del CPACA». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 36 y 288 de la Ley 100 de 1993;

las Leyes 57 y 153 de 1887, 4ª de 1966 y 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1045 de 1978, 3135 y 1848 de 1968, 1158 de 1994 y 2143 de 1995. Arguye que «Las violaciones nacen […] de la incorrecta y desfavorable interpretación del inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, la cual llevó a la Entidad de Previsión a liquidar la pensión referida, dando una aplicación indebida al inciso 3° del mismo artículo en contra de [sus] legítimos derechos […]». Que su pensión de jubilación «[…] habrá de calcularse con todos los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicio, en la medida […] que es plenamente aplicables los contenidos de las leyes 33 y 62 de 1985, criterio que se fundamenta en la decisión de [la] sala plena del Honorable Consejo de Estado […]». Agrega que «La efectividad de la pensión deberá darse a partir del momento en que se presente el acto administrativo de retiro definitivo del servicio oficial y si este ya se produjo antes de cumplir el status jurídico por edad, la efectividad debe ser a partir del status, contrario a la efectuado por el ISS, al momento de reconocer la pensión la cual otorgo desde el 21 de Mayo de 2011 cuando debió ser a partir del 28 de Abril de 2008 cuando cumplió la edad de 55 años» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 46 a 50 c. ppal.). La accionada, mediante

apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no, el 9° lo es parcialmente y el 7° y el 8° no le constan. Asevera que al «[…] accionante se le aplico [sic] y liquido [sic] la pensión de jubilación […] de acuerdo a la reglamentación pensional adecuada, puesto que liquidó […] de acuerdo a la ley 100 de 1993, […] teniendo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años, actualizado con el índice de precios al consumidor (IPC); por lo tanto y de acuerdo a lo referido, los actos administrativos objeto de la presente demanda se sustentaron obedeciendo las normas constitucionales y legales de nuestro ordenamiento jurídico». 1.6 La providencia apelada (ff. 187 a 200 vuelto c. ppal.). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 22 de abril de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas). Respecto de la efectividad pensional, considera que el actor «[…] para la fecha en que se retiró definitivamente del servicio oficial, no se encontraba inmerso en la prohibición del artículo 128 Constitucional, pues está demostrado que su desempeño concomitante con el empleo público lo fue como catedrático con vinculación especial, sin ostentar vínculo con el Estado […]», por lo que le asiste derecho a recibir la pensión a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional (28 de abril de 2008).

Por otra parte, arguye que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985. Que, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, la pensión de jubilación del demandante «[…] debe liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio (28 de [a]gosto de 2005 al 27 de [a]gosto de 2006), entendiendo que constituyen salario además de los ya reconocidos por la entidad demandada (asignación básica y bonificación por servicios prestados), a saber, prima técnica, gastos de representación, y las doceavas partes de la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima semestral […]». Sin embargo, precisa que no resulta procedente incluir la bonificación por recreación y el sueldo por vacaciones, en razón a que no comportan naturaleza salarial. En relación con la indexación de la primera mesada pensional, advierte que «[…] no ordenarla […] generaría que esta prestación se viera disminuida ostensiblemente por la devaluación que genera la inflación producida durante el tiempo, comprendidos entre la fecha del retiro (27 de [a]gosto de 2006) y la fecha de adquisición del status jurídico de pensionado (28 de [a]gosto de 2008)». Por otro lado, sostiene que «Como al actor le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación con efectos a partir del supuesto retiro del servicio como docente hora

catedra […], [lo cual] no era justificable legalmente dado que dicho desempeño no lo hacía incurrir en la prohibición legal del artículo 128 de la Constitución Política […]»; luego, solicitó la reliquidación de su prestación el 6 de septiembre de 2012 e interpuso la presente demanda el 18 de diciembre de 2013, operó la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de diciembre de 2010. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Entidad demandada (ff. 202 a 207 c. ppal.). Colpensiones, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que la pensión de jubilación del accionante se ajustó a la correspondiente normativa. Que aplicó «[…] las reglas expresamente señaladas en los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100/93 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior) pero el IBL (los 10 años o los que le hiciera falta) y factores taxativos (Decreto 1158/94), los establecidos en la Ley 100 de 1993». Tesis que apoya en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 1.7.2 Parte demandante (ff. 209 a 211 c. ppal.). El actor, por intermedio de su apoderado, formula recurso de apelación (parcial), en el que afirma estar en desacuerdo con la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de diciembre de 2010, toda vez que en el «[…] caso concreto

[…] no aplica, pues […] desde el momento en que la pensión fue efectiva por cumplimiento del status jurídico de pensionado por edad, el 28 de abril de 2008, […] no transcurrieron más de tres años entre las peticiones iniciales de reconocimiento de pensión y la petición de reliquidación, pues la petición de reconocimiento fue radicada el 06 de enero de 2010, mediando la solicitud de reliquidación […] el 06 de septiembre de 2012, interrumpiendo la prescripción con la petición, por cuanto de esta fecha hacia atrás, 06 de septiembre de 2009, no transcurrieron los tres años».

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 14 de julio de 2016 (ff. 218 y 219 c. ppal.) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 23 de junio de 2017 (f. 223 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de septiembre de 2017 (f. 228 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 229 a 241 c. ppal.). El actor, a través de apoderado,

reitera los planteamientos expuestos en el recurso de apelación y agrega que «[…] debe existir un criterio jurisprudencial unificado, que evite la incertidumbre que ha [sic] generado las actuaciones del ente de previsión, al adoptar un procedimiento arbitrario, imponiendo la obligatoriedad del aporte en periodos en los que no existe obligatoriedad alguna, o extralimitando otras normas que contienen un porcentaje que cubría otras obligaciones, […] y desacatando normas plenamente aplicables a la prescripción de estas obligaciones parafiscales […]». 2.1.2 Entidad demandada (ff. 247 a 252 c. ppal.). Colpensiones, por intermedio de apoderado, expresa que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por lo establecido en la aludida Ley, en virtud de ello y «[…] teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional, no es jurídicamente viable acceder a las pretensiones de la [sic] demandante». 2.2 Mediante sentencia de 11 de julio de 2019, esta subsección revocó el fallo de 22 de abril de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas (ff. 257 a 265 vuelto c. ppal.); no obstante, el accionante solicitó la aclaración y adición de dicha providencia, por cuanto (i) se da aplicación al derrotero fijado por la sala de lo

contencioso-administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; (ii) no hubo pronunciamiento acerca de la fecha de efectividad de su pensión de jubilación, toda vez que el a quo ordenó que se liquidara tal prestación desde el 28 de agosto de 2005 hasta el 27 de agosto de 2006, con la correspondiente indexación de la primera mesada, pero al revocarse la decisión de primera instancia queda vigente la Resolución 41133 de 8 de noviembre de 2011 que la dispuso desde el 1° de mayo de 2011 (fecha a partir de la cual se retiró como docente hora cátedra), pese a que aquello fue reclamado en las pretensiones de la demanda; y (iii) en caso de acceder a lo anterior, deberá resolverse la inconformidad formulada en su recurso de apelación acerca de la prescripción trienal que decretó el Tribunal de instancia (ff. 270 a 274 c. ppal.). En atención a la anterior petición, la Sala con proveído de 14 de noviembre de 2019 declaró la nulidad de la sentencia de 11 de julio de 2019, toda vez que se omitió examinar una de las pretensiones principales de la demanda y, en tal sentido, se quebrantó el principio de congruencia (ff. 310 y 311 vuelto c. ppal.).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación,

por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada; (ii) si dicha prestación debe ser pagada con efectividad a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional y, en consecuencia, si hay lugar a la indexación de la primera mesada; y (iii) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de algunas de las mesadas pensionales. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una

autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello,

o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley,

el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos

de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de

dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de