CE-25000-23-42-000-2014-00020-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Derecho de petición / DERECHO DE PETICION - Su garantía requiere de una respuesta clara, precisa, congruente con lo solicitado y debe ser notificada de manera oportuna al peticionario / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Garantía en el derecho de petición / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Hecho superado No cabe duda que quebranta el principio de publicidad consagrado en el artículo 209 superior, el cual debe regir la función pública, y en ocasiones el derecho fundamental al debido proceso, el hecho de suponer el conocimiento de un acto antes de ser efectivamente comunicado al administrado. La Sala comparte las apreciaciones formuladas en el precedente jurisprudencial descrito, por lo que concluye que la garantía constitucional del artículo 23 no se satisface simplemente al obtener una respuesta de las autoridades, pues es necesaria una resolución clara, precisa y congruente con lo solicitado, independiente que sea contraria o favorable a los intereses del suplicante, además, ésta debe ser puesta en conocimiento del interesado… En criterio de la Sala las respuestas emitidas son claras, precisas y congruentes con lo solicitado, y tienen la potencialidad de absolver el requerimiento en los términos en que fue elevado. En la impugnación interpuesta la autoridad accionada manifestó que remitió la documentación solicitada al actor por medio del oficio de 21 de enero de 2014 del Área de Archivo General de la Policía Nacional, por lo que adjuntó con el escrito de impugnación el referido oficio y copia de la planilla de la Empresa de correspondencia 472 que certifica el envío. Sobre la situación planteada, se advierte, una vez revisada la copia del oficio de 21 de enero de 2014 del

Área de Archivo General de la Policía Nacional, que dicho documento fue remitido a la dirección suministrada por el actor en el escrito de 18 de noviembre de 2013 y la demanda de tutela, y que el mismo tiene un sello de recibido con fecha de 31 de enero de 2014, razón por la cual la Sala puede predicar que el tutelante tuvo conocimiento de la respuesta emitida por la parte accionada. Al respecto, es necesario resaltar que a pesar de que la respuesta fue emitida y notificada fuera de los términos del C. P.A.C. A., y que dicha situación constituye un desconocimiento del derecho fundamental reconocido en el artículo 23 Superior, con su expedición y comunicación al actor la amenaza o vulneración ha desaparecido, en consecuencia una orden del juez de tutela en ese sentido carecía de objeto… En ese contexto, la Sala considera que, de conformidad con el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, le asiste razón al impugnante al considerar que existe carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que la conducta omisiva que se reprochaba de la entidad demandada fue corregida y desapareció el motivo que obligó al actor a ejercer la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 40 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00020-01(AC)

Actor: DIEGO ANDRES GOMEZ GOMEZ

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - GRUPO DE ARCHIVO GENERAL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo de 27 de enero de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual se concedió la protección del derecho fundamental de petición.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Diego Andrés Gómez Gómez, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y al debido proceso, presuntamente lesionados por la NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Archivo General.

Como consecuencia del amparo, solicitó que se ordene a la entidad accionada emitir la certificación del tiempo en el que prestó el servicio militar, que la misma sea remitida a la Administradora de cesantías BBVA, y que se compulsen copias a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación para que adelanten las investigaciones correspondientes.

2. Los hechos y las consideraciones del tutelante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación (fls.1 a 4): Manifestó que prestó su servicio militar desde el 26 de enero de 2001 hasta el 26

de enero de 2002 en la Policía Nacional, y que durante su permanencia en la institución mostró buen desempeño y una conducta excelente. Relató que el día 18 de noviembre de 2013, solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional la expedición de una certificación del tiempo de prestación del servicio militar a fin de que se le compute para efectos pensionales, al tenor de lo preceptuado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Señaló que a la fecha de la presentación de la demanda, no ha obtenido respuesta frente a su petición, toda vez que no le han entregado el documento que acredita su permanencia en la institución policial. Consideró que con la anterior situación se vulneraron sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y al debido proceso.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 14 de enero de 2014, admitió la demanda de tutela y ordenó efectuar las notificaciones del caso (fl. 11).

La Secretaría General de la Policía Nacional, se pronunció frente al escrito de tutela en los siguientes términos (fl.15-18): En primer lugar, relató que una vez verificada el Sistema de Radicación General de la Policía Nacional, se verificó que mediante la comunicación S-2013-346002 de 21 de noviembre de 2013, se le informó al actor que se remitió por competencia su solicitud al Departamento de Policía del Huila, teniendo en cuenta que prestó su servicio militar en esa unidad policial. Además, manifestó que el Departamento de Policía del Huila, por medio del oficio

S-2013-026928 de 3 de diciembre de 2013, y el Jefe del Área de Archivo General de la Policía Nacional, a través del S-2014-010531 de 21 de enero de 2014, procedieron a remitir al tutelante la certificación requerida vía tutela.

Por las anteriores razones, el ente accionado consideró que frente al presunto desconocimiento del derecho de petición del tutelante, se configura el fenómeno del hecho superado.

4. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 27 de enero de 2014, accedió a la protección del derecho fundamental de petición y ordenó al Secretario General de la Policía Nacional notificar al accionante del contenido de los pronunciamientos hechos el 3 de diciembre de 2013 y el 21 de enero de 2014, en el término de cuarenta y ocho (48) horas desde la notificación de dicha providencia.

Lo anterior, por los argumentos que se exponen a continuación (fl. 34-38): En la providencia impugnada el A quo hizo algunas consideraciones generales sobre la acción de tutela y su procedencia, y sobre el contenido del derecho fundamental de petición, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Descendiendo al sub judice, indicó que si bien se emitieron unas respuestas a la petición del actor, a través de las cuales se informa la remisión de las certificaciones solicitadas, no existe prueba en el presente proceso de la notificación al tutelante sobre la referida respuesta. Por las anteriores consideraciones, el Tribunal concluyó que el derecho fundamental de petición fue vulnerado en el sub judice, ya que hace parte del

núcleo esencial del referido derecho fundamental que la respuesta sea notificada al peticionario.

5. La impugnación La parte accionada manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia en el memorial visible en los folios 41 a 43, por cuanto las respuestas a la petición del actor, fueron efectivamente remitidas al mismo, como consta en la planilla que certifica el envío, allegada con el escrito de impugnación, motivo por el cual cualquier orden emitida por el juez de tutela al respecto carece de objeto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de Cuarta instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable1 y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de

protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros 1 En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-1060 de 2007 reitero en son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable2.

3. El derecho fundamental de petición Para el caso que nos ocupa, el Tribunal Constitucional a lo largo de múltiples y reiteradas providencias, ha señalado que el núcleo esencial del derecho

fundamental de petición consiste en la certidumbre “de que, independientemente de lo que se solicita, se habrá de obtener una respuesta oportuna y de fondo”.3 Sobre las características que debe tener la respuesta dada, la Corte también ha señalado que: “El derecho a una pronta resolución no se reduce al simple deber estatal de dar contestación. La respuesta de la administración debe ser coherente y referirse al fondo de la materia sometida a análisis por parte de los interesados. No se haría efectiva la facultad de suscitar la intervención oficial en un asunto de interés general o particular, si bastara a la administración esgrimir cualquier razón o circunstancia para dar por respondida la petición”.4 Posteriormente, en la sentencia T-377 de 2000, la Corte estableció estos parámetros: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. 2 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. 3 Sentencias T-244 de 1993 MP Hernando Herrera Vergara; T-279 de 1994 MP Eduardo Cifuentes Muñoz; T 021 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo. 4 Sentencia T125 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo

decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, en forma clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. La propuesta debe ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera en igual forma como si se dirigiera contra la administración.

2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata.

3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá

explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. (…)”5 Finalmente, la Corte determinó que también hace parte del núcleo esencial de este derecho, no sólo que se dé una respuesta en la forma antes señalada, sino que la misma sea notificada de manera oportuna al peticionario, pues de nada sirve obtener un pronunciamiento de la administración si no se tiene conocimiento del contenido del mismo.6 Respecto a la mera remisión por correo de una decisión administrativa sin verificar su recepción por el peticionario, como un medio efectivo para poner en conocimiento la posición de la administración, resulta importante traer a colación las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-096 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis: “Entonces la expresión en estudio deberá ser evaluada a fin de determinar si, con la simple introducción al correo, se da cumplimiento a la exigencia constitucional de que la función administrativa se desarrolle conforme al

principio de publicidad - artículo 209y si es dable tener como surtida la notificación del acto, por su simple remisión, teniendo en cuenta que este entendimiento determina el inicio del conteo de los términos para contradecirlo, derecho que le asiste, en todo caso, al afectado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 superior. Ahora bien, para la Corte no se puede considerar que se cumplió con el principio de publicidad, que el artículo 209 superior exige, por la simple introducción al correo de la copia del acto administrativo que el administrado debe conocer, sino que, para darle cabal cumplimiento a la disposición constitucional, debe entenderse que se ha dado publicidad a un acto administrativo de contenido particular, cuando el afectado recibe, efectivamente, la comunicación que lo contiene. Lo anterior por cuanto los hechos no son ciertos porque la ley así lo diga, sino porque coinciden con la realidad y, las misivas que se envían por correo no llegan a su destino en forma simultánea a su remisión, aunque para ello se utilicen formas de correo extraordinarias.” (Resaltado fuera de texto)7. 5 M. P. Alejandro Martínez Caballero. 6 Sentencia T-1001 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 7En el mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-317 de 2003, M. P. Jaime Araujo Rentería, al momento de estudiar la compatibilidad con la Constitución de la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, contenida en el artículo 15 del decreto De la lectura del precedente citado, no cabe duda que quebranta el principio de publicidad consagrado en el artículo 209 superior, el cual debe regir la función

pública, y en ocasiones el derecho fundamental al debido proceso, el hecho de suponer el conocimiento de un acto antes de ser efectivamente comunicado al administrado. La Sala comparte las apreciaciones formuladas en el precedente jurisprudencial descrito, por lo que concluye que la garantía constitucional del artículo 23 no se satisface simplemente al obtener una respuesta de las autoridades, pues es necesaria una resolución clara, precisa y congruente con lo solicitado, independiente que sea contraria o favorable a los intereses del suplicante, además, ésta debe ser puesta en conocimiento del interesado.

4. El caso concreto En aras de determinar si en el presente caso se vulneró el derecho fundamental de petición, se advierte que el 18 de noviembre de 2013, el tutelante radicó ante la Dirección General de la Policía Nacional, un escrito en el que solicitó la expedición de una certificación en la que constara el tiempo en el que prestó el servicio militar y que se redimiera el bono pensional teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 (fl. 7 y 8).

Con la contestación de la demanda, la Dirección General de la Policía Nacional, allegó copia de los oficios de 3 de diciembre de 2013, suscrito por el Jefe del Área de Talento Humano del Departamento de Policía del Huila, y de 21 de enero de 2014 del Área de Archivo General de la Policía Nacional, mediante los cuales presuntamente se puso a disposición del actor copia del formato 1 certificación de información laboral y del formato 3 (B) certificación de salario mes a mes para liquidar pensiones del régimen de prima media, es decir, los documentos

requeridos vía tutela (fl. 19-33). 1092 de 1996, por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. En criterio de la Sala las respuestas emitidas son claras, precisas y congruentes con lo solicitado, y tienen la potencialidad de absolver el requerimiento en los términos en que fue elevado. En la impugnación interpuesta la autoridad accionada manifestó que remitió la documentación solicitada al actor por medio del oficio de 21 de enero de 2014 del Área de Archivo General de la Policía Nacional, por lo que adjuntó con el escrito de impugnación el referido oficio y copia de la planilla de la Empresa de correspondencia 472 que certifica el envío. Sobre la situación planteada, se advierte, una vez revisada la copia del oficio de 21 de enero de 2014 del Área de Archivo General de la Policía Nacional, que dicho documento fue remitido a la dirección suministrada por el actor en el escrito de 18 de noviembre de 2013 y la demanda de tutela (fl. 4 y 8, reverso), y que el mismo tiene un sello de recibido con fecha de 31 de enero de 2014 (fl. 44), razón por la cual la Sala puede predicar que el tutelante tuvo conocimiento de la respuesta emitida por la parte accionada. Al respecto, es necesario resaltar que a pesar de que la respuesta fue emitida y notificada fuera de los términos del C. P.A.C. A., y que dicha situación constituye un desconocimiento del derecho fundamental reconocido en el artículo 23 Superior, con

su expedición y comunicación al actor la amenaza o vulneración ha desaparecido, en consecuencia una orden del juez de tutela en ese sentido carecía de objeto. Sobre la configuración del hecho superado en un asunto similar al que hoy nos ocupa en esta oportunidad, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “En los pronunciamientos de esta Corte se ha manifestado que si en el trámite de la acción de tutela desaparece la causa que motivó su iniciación, la misma se torna improcedente pues ya no existe el objeto jurídico sobre el cual entrar a decidir. Dado que en el presente caso la entidad demandada respondió el derecho de petición del accionante el 16 de marzo de 2007 mediante oficio 2149, dando respuesta de fondo, es decir, se pronunció acerca del no reconocimiento de su pensión, se está frente a un hecho superado, como quiera que la situación que originó la presente acción de tutela ya desapareció.”8. En ese contexto, la Sala considera que, de conformidad con el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, le asiste razón al impugnante al considerar que existe carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que la conducta omisiva que se reprochaba de la entidad demandada fue corregida y desapareció el motivo que obligó al actor a ejercer la acción de tutela. Sentado lo anterior, procede la Sala a analizar si se presentó una vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y al debido proceso. Sobre el particular, la Sala estima que en la presente ocasión no se explicó en que

consistía la presunta violación o amenaza de los mismos, y que tampoco existe un medio de prueba del cual se pueda inferir dicha vulneración, razón por la cual, el juez de tutela no puede conceder la protección pedida basándose solamente en las afirmaciones del demandante. Por ende, si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, y no existen condiciones excepcionales que permitan invertir la carga probatoria, lo procedente es negar el amparo solicitado. Finalmente, no se accederá a la solicitud de compulsa de copias a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación, al estimarse que no se evidencia conducta alguna que deba ser investigada. Lo anterior sin perjuicio que el actor, si insiste y si lo considera pertinente, acuda de forma directa a las autoridades disciplinarias y penales para poner en su conocimiento la conducta que en su leal saber y entender sea susceptible de investigación.

III. DECISIÓN Por las anteriores consideraciones se hace imperativo confirmar el fallo recurrido, por cuanto quedó demostrada la vulneración al derecho fundamental de petición. No 8 Sentencia T-669 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. obstantelo anterior, y dado que dicha situación ya cesó, se declarará la ocurrencia del fenómeno denominado hecho superado, toda vez que carece de objeto emitir una orden de amparo.

Finalmente, se adicionará la sentencia impugnada para negar el amparo de los demás derechos fundamentales invocados, por cuanto no está acreditada su vulneración. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. SE CONFIRMA la sentencia del 27 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió al amparo del derecho fundamental de petición de Diego Andrés Gómez Gómez, por lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

2. SE DECLARA la carencia actual de objeto ante la configuración de un hecho superado frente al derecho fundamental de petición.

3. SE ADICIONA la anterior providencia para NEGAR el amparo frente a los demás derechos fundamentales invocados, por lo expuesto en esta providencia.

Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ