CE-25000-23-42-000-2014-00247-01(AC)-2014

NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Improcedencia de la acción de tutela por existencia de otro mecanismo de defensa judicial En el caso bajo examen, infiere la Sala que las pretensiones de la señora KAREN PATRICIA HERNÁNDEZ BLANQUICETT se dirigen a que se deje sin efecto el auto núm. 00029 de 24 de diciembre de 2013, por medio del cual la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, la encontró fiscalmente responsable, por haber hecho efectivo el pago de la prima técnica consagrada en el Acuerdo 007 de 2001, a favor de unos trabajadores de la Empresa Territorial para la Salud ETESA. Considera que en la actuación administrativa censurada, se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la Administración de Justicia y a la prevalencia del derecho sustancial, razón por la cual solicita su protección a través del presente mecanismo constitucional. Al respecto, encuentra la Sala que para el estudio de legalidad de un acto administrativo, como el aquí censurado, el Legislador estableció como mecanismo de defensa judicial, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. De conformidad con esta normativa, es evidente que las pretensiones de la demandante deben ser analizadas por su Juez natural en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, encargada de estudiar este tipo de controversias… precisa la Sala, que en lo que respecta a los actos administrativos, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en mencionar que no solo es indispensable que se agoten los recursos legales procedentes en su contra, es decir, los de la vía

gubernativa, sino que, como ya se dijo, es menester, agotar también los mecanismos judiciales existentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00247-01(AC)

Actor: KAREN PATRICIA HERNANDEZ BLANQUICETT

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - DIRECCION DE INVESTIGACIONES FISCALES Se decide la impugnación presentada por la actora contra el fallo de 10 de febrero de 2014, proferido por la Sección Segunda –Subsección «C»- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: La señora KAREN PATRICIA HERNÁNDEZ BLANQUICETT, en nombre propio, presentó acción de tutela en contra la Contraloría General de la República, por considerar violados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la Administración de Justicia y prevalencia del derecho sustancial. I.2.- Hechos. Afirmó que a través del auto núm. 00029 de 24 de diciembre de 2013, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, emitió un fallo en su contra, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 01755 de

2009. Adujo que los hechos de investigación se suscitan por virtud de una auditoría realizada a la Empresa Territorial para la Salud en el año 2008, por la cual «se levantó un Hallazgo con base en el reconocimiento y pago del beneficio laboral de la Prima Técnica a los funcionarios directivos de la entidad en los meses de enero y febrero de 2007.» Argumentó que las razones del Hallazgo y la Investigación Fiscal, se basan en que tal reconocimiento fue jurídicamente irregular, por haber fundado los actos administrativos de reconocimiento y pago en los requisitos contenidos en el Acuerdo 007 de 2001, expedidos por la Junta Directiva de ETESA y no conforme a lo dispuesto en el Decreto 2177 de junio de 2006, expedido por el Gobierno Nacional. Expuso que a juicio de la Directora de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, en este caso, se debió aplicar el Decreto 2177 de 2006, acorde con el principio de excepción de ilegalidad y la teoría del decaimiento de los actos administrativos y no el Acuerdo de la Junta Directiva de ETESA en cumplimiento del principio de presunción de legalidad, como lo interpretó en su momento el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicha entidad. Enunció que el concepto emitido por el precitado Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, se fundamentó principalmente en el principio de legalidad del Acuerdo 007 de 2001, por considerar vigente la fuerza ejecutoria, por no haber sido declarado nulo, ni suspendido por la Autoridad Administrativa, ni modificado por el

órgano competente, como lo era la citada Junta Directiva de ETESA. Expresó que mediante auto núm. 00918 de 12 de octubre de 2010, se imputó responsabilidad a los presuntos responsables (Presidenta de ETESA, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y la Secretaria General), por haber actuado a título grave y se fijó la cuantía del daño patrimonial en $139.000.000. Explicó que el monto del daño se determinó de conformidad con la errada transcripción del valor contenido en la certificación dada por el Asesor de Talento Humano de ETESA, el 30 de julio de 2009. Indicó que en cumplimiento de sus funciones como Secretaria General de ETESA, revisó las hojas de vida de los funcionarios que solicitaron el beneficio laboral, por lo que procedió a corregir los cuadros elaborados por la Asesora de Talento Humano, ANA MIREYA CASTILLO RUBIANO, bajando el año de experiencia que tenían algunas personas, debido a los errores que se observaron en el Formato elaborado por la Asesora de Talento Humano. Mencionó que la Directora de Investigaciones Fiscales consideró que la revisión antes mencionada es constitutiva de Culpa Grave por estimar que la misma configuró el aval para el otorgamiento de las Primas Técnicas a los funcionarios. Manifestó que por los mismos hechos, se compulsaron copias a la Procuraduría General de la Nación, quien abrió investigación disciplinaria y una vez valorados los hechos y el material probatorio, el 11 de agosto de 2011, archivó la investigación. Afirmó que el 28 de noviembre de 2012, a través de auto núm. 0994 de 2012, se

decretó la nulidad parcial del proveído núm. 00918 de 12 de octubre de 2010, «disimulando el error de transcripción que se cometió al señalar en el Auto de Imputación a transcribir el valor contenido en la certificación del Asesor de Talento Humano. Sin embargo, se decide convalidar las demás decisiones tomadas en el Auto de Imputación de Responsabilidad.» Alegó que, posteriormente, el 23 de julio de 2013, la Directora de Investigaciones Fiscales expidió nuevamente auto de imputación de responsabilidad fiscal, identificado con el núm. 000648. Al respecto, explicó que «Si bien el Auto anterior nulitó la imputación, comoquiera que no fue anulado de manera absoluta, se está hablando de un nuevo Auto de Imputación de responsabilidad.» Adujo que en el referido auto de imputación de responsabilidad fiscal, se fijó el monto del presunto daño en la suma de $148.682.417, valor contenido en la certificación dada por el Asesor de Talento Humano en el año 2009. Sostuvo que en el mismo auto, la Operadora Fiscal decidió darle aplicación al enunciado normativo del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, que prescribe que el proceso de responsabilidad fiscal debe ser de única instancia, «con sustento en el argumento de que el Auto de Imputación se expidió en vigencia de dicha ley.» Resaltó que la norma antes citada debía ser aplicada en las siguientes circunstancias: i) cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, sea igual o inferior a

la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y ii) que no se haya proferido auto de imputación de acuerdo con el parágrafo 3 del artículo 97 de la Ley 1474 de 2011. Esta norma prevé la transición para la aplicación del procedimiento verbal. Expresó que pese a que se establece claramente un régimen de transición y que desde el año 2010, se expidió el auto de imputación de responsabilidad, que fue declarado parcialmente nulo, la Directora de Investigaciones Fiscales le dio aplicación retroactiva al artículo 110 de la citada Ley 1474 de 2011, por considerar que el auto de imputación fue dictado en vigencia de la misma. Enunció que los presuntos responsables presentaron en la oportunidad legal pertinente, los descargos y solicitaron la práctica de pruebas justificadas como necesarias, conducentes y pertinentes, para desvirtuar los cargos fiscales imputados por el órgano de Control Fiscal. Indicó que la argumentación de los descargos se fundamentó básicamente en que la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República carecía de competencia para decidir sobre la validez o eficacia de los actos administrativos. Mencionó que a través de auto núm. 000935 de 2013, la autoridad administrativa decidió negar la totalidad de las pruebas solicitadas por los investigados a través de una providencia sin justificación válida, pues se limitó a señalar que las pruebas solicitadas no eran conducentes, pertinentes o útiles, con argumentos vagos e imprecisos. Manifestó que el 24 de diciembre de 2013, la Directora de Investigaciones Fiscales

de la Contraloría General de la República, emitió fallo de responsabilidad fiscal, mediante el cual se informó que contra el mismo solo procedía recurso de reposición. Afirmó que en la diligencia de notificación personal, se informó a uno de los investigados, la procedencia de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, mientras que a ella solo se informó acerca de la procedencia del recurso de reposición. Alegó que «como si todo lo que ha pasado en el proceso no fuera suficiente, la Directora de Investigaciones Fiscales envió un notificador de la Contraloría General de la República, a la oficina de la doctora CLARA GOENAGA, apoderada de uno de los investigados para cambiar el escrito de notificación.» I.3.- Pretensiones. Observa la Sala que la actora no elevó pretensiones en concreto, sin embargo, se infiere que de conformidad con la solicitud de suspensión provisional solicitada, los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos, que la actora pretende la nulidad del auto núm. 00029 de 24 de diciembre de 2013, por medio del cual se la encontró fiscalmente responsable. I.4.- Defensa. I.4.1.- La Contraloría General de la República, se opuso al amparo constitucional deprecado, y en síntesis adujo lo siguiente: Que en el presente caso, ante el evento de quedar en firme el fallo de responsabilidad fiscal, éste puede ser objeto de control jurisdiccional ante lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo consagrado en el artículo 59 de la Ley 610 de 2000. Manifestó que en relación con las pruebas solicitadas por la actora dentro del

procedimiento administrativo, éstas fueron decididas mediante auto núm. 000935 de 8 de noviembre de 2013, contra el cual no se ejerció impugnación alguna para controvertirlo. Indicó que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, dicho mecanismo resulta improcedente, por la sola existencia de otras posibilidades judiciales de protección. Señaló que la decisión de denegar las pruebas solicitadas por la demandante en sede administrativa, se efectuó después de analizar su pertinencia, conducencia y utilidad. Expresó que el auto núm. 000935, fue notificado mediante estado núm. 206 de 13 de noviembre de 2013, contra el cual procedía recurso de reposición por ser una decisión de única instancia, este recurso debía interponerse dentro de los 5 días siguientes a la notificación. Argumentó que pasado el término anterior, el abogado de la actora no presentó impugnación alguna «y pretende ahora por vía del mecanismo preferencial de la tutela, cuestionar la decisión contenida en el Auto No. 000935, para tratar de remediar la negligencia de la defensa.» Afirmó que en el procedimiento administrativo se resolvió el recurso de queja impetrado por el apoderado de la demandante, pues tal como se manifestó en su momento lo cual se puede corroborar en el expediente, éste no era procedente por tratarse de un trámite de única instancia.

Sostuvo que frente al auto de imputación de responsabilidad fiscal núm. 000648 de 2013, el apoderado de la actora presentó solicitud de nulidad, la cual se resolvió mediante auto núm. 00725 de 21 de agosto de 2013, cuyo numeral tercero informó que contra el mismo procedía el recurso de reposición. Asevero que, posteriormente, la apoderada del señor JESÚS ANTONIO GARCÍA MICOLTA, presentó solicitud de nulidad por el mismo hecho, es decir, la aplicación del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011. Enunció que la Dirección de Investigaciones Fiscales, a través de auto núm. 000809 de 13 de septiembre de 2013, decidió la solicitud de nulidad, e igualmente concedió el recurso de reposición. Arguyó que pasados los 5 días de Ley, ninguno de los vinculados presentó recurso alguno, lo cual permite evidenciar que el tema ha sido plenamente dilucidado dentro de la actuación administrativa adelantada. Mencionó que en relación con la aplicación de los artículos 97 y 110 de la Ley 1474 de 2011, se debía precisar que la descripción que se hace no tiene aplicación para el caso de las normas de orden procesal; resalta que para la aplicación de las normas procesales en el tiempo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, que establece que las Leyes concernientes a la sustanciación y la ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Alegó que con base en lo anterior, la Ley 1474 de 2011, consagra disposiciones tanto de tipo sustancial como procesal y el artículo 110 de la misma, constituye una norma de carácter procesal, en la cual se determina la forma en que se deben establecer las instancias dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Manifestó que así entonces, en vista de que el auto de imputación de responsabilidad fiscal núm. 000648 de 23 de julio de 2013, fue expedido en vigencia de la Ley 1474 de 2011, en aplicación de lo consagrado por el precitado artículo 110, se procedió a fijar las instancias del proceso, a partir de la cuantía estimada en esa decisión. Señaló que en relación con el argumento relativo al desconocimiento del artículo 97 ibídem, la interpretación de la demandante es equivocada al no hacer una lectura integral del mismo, pues la norma alude a la aplicación del procedimiento verbal de responsabilidad fiscal que se adopta a partir de dicha Ley y es precisamente, respecto de la implementación de este nuevo tipo de procedimiento, que se establece el régimen de transición mencionado. Indicó que la norma es diáfana en puntualizar que a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, los procesos de responsabilidad fiscal que no se hayan imputado podrán adecuarse al trámite del procedimiento verbal en el momento de la formulación de los cargos y que al adecuarse continuarán por el trámite verbal. Explicó que siendo la facultad discrecional de los órganos de control fiscal, la adecuación de los procesos que se estaban adelantando por el trámite previsto en

la Ley 610 de 2000, se continuarían adelantando conforme a lo previsto en la citada norma, es decir, por el procedimiento ordinario y no verbal. Aseveró que respecto del proceso de responsabilidad fiscal, no se efectuó la mencionada adecuación al procedimiento verbal, sin que ello signifique, como lo interpreta la actora, que la no adecuación al nuevo esquema de procedimiento verbal, implicará la no aplicación de las demás normas que regulan el proceso de responsabilidad fiscal, contempladas en la pluricitada Ley 1474 de 2011 Expresó que fue la Ley en mención la que estableció la única instancia en este tipo de actuaciones administrativas, sin que ello implique violación al derecho de defensa, comoquiera que la norma estableció los mecanismos de contradicción. Argumentó que con la expedición de la Ley 1474 de 2011, se estableció la forma en la que se fijan las instancias en el proceso, independientemente de que se hubiesen iniciado en vigencia de la Ley 610 de 2000. Sostuvo que conforme a lo prescrito en la norma antes mencionada, el auto de apertura del proceso para el caso del auto núm. 0137 de 23 de febrero de 2009, es el que da inicio a la actuación fiscal, «sin que en ningún momento o aparte de las decisiones de Imputación o Fallo, se haya mencionado por parte de esta Dirección, que el proceso inició con el “segundo auto de imputación” como lo afirma la accionante.» Afirmó que no entiende el motivo por el cual la actora trae a colación la investigación disciplinaria archivada por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto éste hace referencia a figuras jurídicas como la caducidad y la

prescripción, las cuales no guardan relación con el contenido del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

La Sección Segunda –Subsección «C»- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 10 de febrero de 2014, rechazó por improcedente la acción de la referencia. En esencia, adujo lo siguiente: Que la Jurisprudencia Constitucional ha sido enfática en mencionar que esta acción se torna improcedente contra actos administrativos, incluso los de naturaleza fiscal, por existir el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares. Trajo a colación la sentencia T-151 de 20 de marzo de 2013, por la cual entre otras consideraciones, el citado Tribunal ha señalado que la suspensión provisional de los actos es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de tutela, el cual ha sido concebido como una medida cautelar cuando una entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado. Explico que, sin embargo, por excepción siempre y cuando esté demostrado que se incurrió en una vía de hecho, que genere un perjuicio grave e irremediable, que no pueda ser conjurado mediante el procedimiento ordinario judicial, es posible activar la tutela como mecanismo de amparo de derechos fundamentales. Manifestó que para tener como configurado un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional en la citada sentencia T-225 de 1993, precisó que éste debe reunir los siguientes presupuestos: i) que sea inminente, es decir, que está por suceder

prontamente; ii) que sea urgente, exige una pronta ejecución un «rápido remedio»; iii) que sea grave, en el entendido de haya gran intensidad en el daño o menoscabo ya sea material o moral; y, iv) la necesidad de una medida impostergable, tendiente a restablecer el orden social justo en toda su integridad. Precisó que en estos casos de procedencia de la tutela contra un acto administrativo para ordenar la suspensión transitoria de sus efectos, además de la demostración del perjuicio irremediable, es indispensable probar que se agotaron todos y cada uno de los mecanismos o recursos procedentes, pues sin este último requisito no solo se desnaturalizaría el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, sino que la regla excepcional de procedencia se invertiría al convertir una media transitoria en un amparo permanente. Indicó que además de lo anterior, se requiere que la actuación haya concluido totalmente y que se hubiesen agotado los recursos propios del procedimiento fiscal, dado que al interior del mismo existen mecanismos para que el afectado alegue oportunamente las posibles irregularidades que se hubieren presentado en el curso del trámite, como son el recurso de reposición y nulidades acaecidas. Señaló que en general, la Jurisprudencia Constitucional ha considerado que hallándose en trámite un recurso dentro de un proceso «no es procedente que el juez de tutela entre a revisar las actuaciones surtidas hasta tanto aquél se encuentre totalmente finalizado. Y, en tal supuesto, si se considera que pudo haberse configurado una vía de hecho en el curso del proceso, sería procedente,

ahí sí, que se intentara su revisión vía de la tutela, claro está en el entendido que los yerros de la actuación judicial tuviesen la magnitud que la reiterada doctrina de la Corte exige para que ese extraordinario mecanismo pueda prosperar.» Expresó que si la interesada se encuentra inconforme con los efectos del acto administrativo, como ocurre en el sub lite, la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., vía idónea para reclamar y dejar sin efecto o declarar nulo un acto administrativo, el cual está además dotado de medidas cautelares, entre otras, la suspensión provisional de aquellos actos que abiertamente riñen con el ordenamiento jurídico. Adujo que si bien la Corte Constitucional en sentencia SU-620 de 1996, Magistrado Ponente doctor Antonio Barrera Carbonell, admitió la procedencia excepcional de la tutela contra actuaciones en trámite, también es cierto que en dicha oportunidad indicó que contra los actos administrativos que ponen fin a la actuación, proceden las acciones judiciales. Así, en sentencia T-427 A de 19 de mayo de 2011, sostuvo que por regla general los procesos de responsabilidad fiscal cuentan con dos mecanismos de control. El primero, de índole administrativo y de carácter interno, promovido al interior de la misma entidad, consistente en los recursos de reposición y apelación. El segundo, de naturaleza judicial, llevado a cabo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; por consiguiente, consideró que este segundo mecanismo es el idóneo para controvertir la legalidad de los actos administrativos.

Sostuvo que en el presente caso, la señora KAREN PATRICIA HERNÁNDEZ BLANQUICETT fue investigada y declarada responsable por la Contraloría General de la República en procedimiento de única instancia, mediante decisión susceptible de ser impugnada mediante recurso de reposición, y en todo caso, controvertible ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Explicó que aunque en un principio el asunto planteado podría ser de naturaleza constitucional, debido a que se invoca la violación de derechos fundamentales, la presente acción no reúne todos los requisitos de procedibilidad exigidos por el artículo 86 Superior y la Jurisprudencia Constitucional. Precisó que el 24 de diciembre de 2013, la Contraloría General de la República declaró fiscalmente responsable a la actora y le ordenó resarcir el daño patrimonial causado, decisión que no se encuentra en firme, en tanto que es susceptible de ser revisada al momento de resolver el recurso de reposición interpuesto oportunamente por la demandante, circunstancia que en un principio inhabilita al Juez de Tutela , pues no le es dable inmiscuirse en el fondo del asunto, pues a la luz del ordenamiento jurídico, dicho recurso constituye el mecanismo ordinario idóneo y de primera mano al cual se debe acudir. Alegó que la subsidiariedad que caracteriza la acción de amparo, impide que el Juez de Tutela interfiera en el trámite de un proceso administrativo, pues no es posible anticiparse a una eventual decisión que «confirmaría el fallo materia de reposición, ya que la tutela no está concebida para supuestos eventos inciertos». Afirmó que la tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar las

garantías que considera vulneradas, como lo es el recurso de reposición que procede contra el fallo fiscal de única instancia, el cual ya fue ejercitado ante la respectiva autoridad. Manifestó que analizados los supuestos de la procedencia excepcional del presente mecanismo constitucional, no se encontró, a simple vista, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. En efecto, señaló que respecto al auto que denegó la práctica de unas pruebas, se observa que la Administración analizó cada una de las pruebas pedidas, examinando su pertinencia, conducencia y utilidad. Decisión que fue notificada por estado núm. 206 de 13 de noviembre de 2013, como se evidencia a folio 322 del expediente y contra el mismo procedía el recurso de reposición. Aseveró no se observa perjuicio irremediable, dado que la aplicación del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, no es otra cosa que una discrepancia de la parte interesada en la interpretación de las normas. Resaltó que «fue la misma Ley la que al estipular como momento límite para tramitar como de única instancia aquellos procesos que estuviesen en curso, el auto de imputación de responsabilidad fiscal, la que hizo posible la aplicación de la disposición cuestionada al proceso de responsabilidad fiscal N. 01755 dentro del cual se encuentra la accionante; de allí que cualquier interpretación en contrario no constituye per se, un vía de hecho, sin perjuicio que esta tesis puede ser discutida en sede jurisdiccional.»

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

Inconforme con la decisión anterior, la actora impugnó la sentencia de primera instancia. En síntesis, se fundamentó en las mismas argumentaciones de la

demanda de tutela y adicionalmente, adujo lo siguiente: Que el meollo de la controversia, se suscita en el hecho de que la representante legal de ETESA, ordenó y pagó una prima técnica a ciertos trabajadores, con fundamento en el Acuerdo 007 de 2001, vigente al momento de radicarse las correspondientes solicitudes por los Directivos de la misma. Expresó que el Operador Fiscal no probó en el transcurso del proceso que el acto administrativo hubiese sido revocado por la propia Empresa o que hubiere sido anulado o suspendido por autoridad judicial alguna. Argumentó que en su sentir, la autoridad administrativa interpretó caprichosamente que se debió haber aplicado la «excepcionalidad de ilegalidad», figura jurídica que no existe en el ordenamiento jurídico. Sostuvo que es evidente que los funcionarios públicos imputados debieron darle aplicación al Acuerdo 007 de 2001, conforme a las normas vigentes, pues estaba amparado con la presunción de legalidad. Afirmó que el reconocimiento y pago de las primas técnicas se hizo previo concepto emitido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, que se fundamentó en el principio de legalidad del mencionado Acuerdo 007 de 2001. Manifestó que aunado a lo anterior, el Presidente de ETESA decidió consultar al Departamento Administrativo de la Función Pública, antes de ordenar el correspondiente pago y hasta llevar el tema a la Junta Directiva, en la cual se decidió que el pluricitado Acuerdo no podía ser aplicado en forma retroactiva. Señaló que «lo expuesto anteriormente, obra como presupuesto fáctico de la vía de hecho, en la que incurrió la Operadora Fiscal, que soslayó apreciar el A quo al

decidir sobre el asunto que nos ocupa» Indicó que en sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional señaló que una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible de control constitucional de la acción de tutela, cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia, la vulneración de los derechos fundamentales de la persona. Alegó que no comparte la apreciación del a quo, quien atribuye a la indebida interpretación y aplicación del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, a la discrepancia de un asunto de simple interpretación jurídica, por cuanto es precisamente esa discrepancia la que ocasionó su responsabilidad fiscal. Mencionó que existe una resolución que dice que ella no hizo el estudio de requisitos y que el pago del beneficio laboral se hizo en julio, muchos meses después de que ella revisara lo que hizo la Asesora de Talento Humano, es decir, que no existe aval próximo y necesario para el pago del beneficio laboral que quiso hacer ver la Directora de Investigaciones Fiscales. Aseveró que lo que motivó la presentación de la acción de la referencia, fue la violación al principio de la doble instancia por parte del ente investigador, lo cual constituye una vía de hecho. Arguyó que en el caso sub examine, para la «aplicación de la ÚNICA INSTANCIA, entre uno de los requisitos exigidos, es que se hubiera expedido Auto de Imputación. Como se puede constatar, la imputación fue proferida el 12 de octubre de 2010, mediante la expedición del Auto núm. 00918, por parte del Operador

Fiscal». Explicó que en esa fecha, cuando se expidió la Ley 1474 de 2011, se encontraba imputada como responsable fiscal en el proceso; situación distinta es que el 28 de noviembre de 2012, es decir, 14 meses después de que se expidiera la nueva normativa, la Directora de Investigaciones Fiscales se hubiese dado cuenta de que en el auto de imputación de responsabilidad existía una diferencia entre el valor anotado en la parte motiva y el anotado en la parte resolutiva, siendo real el descrito en la parte motiva. Adujo que salta a la vista que no se cumplía con un de los requisitos esenciales de la única instancia, como es el que no se hubiere proferido aún imputación de responsabilidad fiscal al momento de entrar vigencia la Ley 1474 de 2011. Indicó que está suficientemente probado que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley en mención, se había proferido la imputación, pues ello tuvo lugar el 12 de octubre de 2010 y la nulidad, tuvo lugar 14 meses después de entrada en vigencia. Señaló que los argumentos del a quo se dirigieron a que el proceso administrativo no se encontraba en firme, por estar en trámite el recurso de reposición, razón por la cual pone en conocimiento que a la fecha, tal recurso se resolvió en forma desfavorable, el cual se notificó por estado el 11 de febrero de 2012, por lo que considera que se cumple con la exigencia solicitada, pues se han agotado los recursos jurídicos ordinarios. Manifestó que en virtud de lo anterior, acude a este mecanismo subsidiario y residual, en aras de que sean protegidos sus derechos fundamentales, pues se