CE-25000-23-42-000-2014-00339-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / OBLIGACIÓN DE ENTREGAR MEDICAMENTO O INSUMO NO INCLUIDO EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Por ser un elemento de necesidad básica para el paciente / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA SALUD

[P]ara la Sala se presume cierta la afirmación de la parte accionante consistente en su incapacidad económica para asumir el costo de los pañales desechables que necesita su esposo para mejorar su calidad de vida. En atención a las consideraciones expuestas, se encuentran configurados los requisitos jurisprudencialmente establecidos para ordenarle a la Dirección de Sanidad del Ejército que le suministre de manera permanente a Nelson Camilo Quintero Barrios, los elementos de aseo que necesita, como acertadamente lo dispuso el A quo, razón por la cual se confirmará la sentencia en ese aspecto. De otro lado, en cuanto al servicio de enfermería domiciliaria que se solicita por vía de la acción de tutela, se reitera que de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional sobre este aspecto, para la prestación del servicio es necesaria la prescripción del médico tratante, en tanto, se insiste, “el juez constitucional no está llamado a determinar si los usuarios del servicio de salud necesitan ciertos servicios o no, pues esta es una labor que le corresponde a los profesionales de la salud”. En ese orden de ideas, se advierte que en el resumen de la historia clínica del señor Nelson Camilo Quintero Barrios, suscrita por el doctor Benjamín Cuervo Botero, se indica que el paciente requiere cuidados de enfermería, sin embargo, en dicho documento no se precisa si es necesaria una persona con conocimientos

especializados, si el cuidado debe ser permanente o transitorio, y por ende, no es posible ordenar en sede de tutela la prestación inmediata del servicio reclamado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00339-01(AC)

Actor: JASNEIDI BELTRAN FLOREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada, en contra de la sentencia del 17 de marzo de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección primera, Subsección B, accedió al amparo solicitado.

La solicitud de amparo y las pretensiones. En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Jasneidi Beltrán Flórez, en condición agente oficioso de Nelson Camilo Quintero Barrios, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad, presuntamente vulnerados por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Dirección de Sanidad. Solicita al juez de tutela, que en amparo de los derechos invocados se le ordene a la parte: i) prestarle a su cónyuge el servicio de enfermería, el cual necesita

para gozar de unas condiciones dignas de vida; ii) suministrarle al ciudadano antes señalado los pañales que requiere. Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (fls. 1 y 2): Señaló que su esposo Nelson Camilo Quintero Barrios, se vinculó al Ejército Nacional y, que el 9 de marzo de 2007, mientras se encontraba en el Municipio de Argelia, Cauca, fue emboscado por el autodenominado grupo subversivo FARC. Afirmó que como consecuencia del anterior enfrentamiento, sufrió heridas que le generaron un “TRAUMA CRANEOENCEFÁLICO SEVERO, POS-OPERATRIO

CRANEOTOMÍA Y ESQUIRLEOTOMÍA, CON SOPORTE VENTILATORIO E

INTRÓPICO”.

Manifestó que su esposo tiene una discapacidad del 100% y, que por su estado de salud no puede valerse por sí mismo, ya que no tiene control de esfínteres, no puede realizar movimiento muscular alguno, debe permanecer en una cama todo el día y necesita cuatro pañales diarios. Añadió que debido a la atención permanente que éste requiere, no puede salir a trabajar para quedarse en la casa a atenderlo. Indicó que el día 17 de febrero del año en curso, fueron ordenados por la fisiatra del Dispensario Occidental unos pañales para su cónyuge, y que al momento de solicitar su entrega, le informaron que sólo los pacientes hospitalizados podían recibirlos. Actuación procesal e informe de la entidad accionada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B,

mediante auto del 4 de marzo de 2014 (fl. 15), admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó notificar al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad de la misma fuerza. La Jefatura Jurídica de la Dirección de Negocios Generales del Ejército Nacional, afirmó que mediante el oficio de 7 de marzo de 2014 remitió por competencia la solicitud de amparo a la Dirección de Sanidad Ejército Nacional (fl. 21). La Dirección de Sanidad Ejército Nacional se opuso al amparo invocado con posterioridad al fallo de primera instancia (fls. 23, 33 a 37). La providencia impugnada Mediante sentencia del 17 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, tuteló los derechos a la vida digna y salud, y en consecuencia ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional: i) que de forma inmediata entregue los insumos y medicamentos que requiere el señor Nelson Camilo Quintero Barrios de conformidad con la prescripción médica y; que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de dicho fallo, convoque al Comité Técnico Científico con el fin de determinar la necesidad del acompañamiento de una enfermera. Lo anterior, por las razones que a continuación se resumen (fls. 24-32): En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones sobre la procedencia de la acción de tutela, resaltando su carácter excepcional y subsidiario, por lo que se señaló que ante la existencia de medios ordinarios para ventilar tales conflictos, sólo puede ser utilizada como mecanismo

transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Posteriormente, resaltó que el señor Nelson Camilo Quintero Barrios es una persona que se encuentra en condición de debilidad manifiesta, pues padece una grave enfermedad que altera su calidad de vida y lo pone en un una situación de riesgo. Por otro lado, luego de exponer varias consideraciones sobre el derecho a la salud a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, advirtió que en el presente caso obra una prescripción médica del insumo pretendido por vía de la acción constitucional, razón por la cual era procedente acceder al amparo en ese aspecto. Estimó frente al servicio de enfermería, que el Comité Técnico Científico debe determinar si para garantizar los derechos a la salud y a la vida es necesaria la supervisión permanente, y en caso de que el concepto sea favorable, se deben adelantar todas las gestiones para asignar el servicio domiciliario requerido. La impugnación La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito radicado el 27 de marzo de 2014, impugnó la providencia antes descrita por las siguientes razones (fls. 42-45): Luego de resumir el régimen aplicable respecto a la calidad de afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, solicitó que se negara la petición de amparo, toda vez que no está obligada a suministrar pañales desechables. Adujo que el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial no contempla la posibilidad de proveer dichos elementos. Argumentó que el servicio de un cuidador permanente no pueden calificarse como servicios o insumos médicos contenidos en el Acuerdo 002 de 2001, razón

por la cual no puede obligársele a autorizarlos y entregarlos a la parte accionante, máxime cuando son los profesionales tratantes los que deben determinar la procedencia del servicio médico requerido. Además, afirmó que en el presente caso no se acreditó que no se cuenta con los recursos necesarios para pagar los servicios e insumos pedidos. Agregó que no hay vulneración de derechos fundamentales en la presente ocasión, dado que se han suministrado completa y oportunamente los servicios médicos requeridos por la parte actora. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia para conocer la presente solicitud de tutela La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable, y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico

de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se invoque como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1.

Problemas jurídicos: Deberá la Sala determinar los siguientes aspectos: i) Si la demandante se encuentra legitimada en la causa por activa para ejercer la acción de tutela en nombre de su esposo.

1. Si es procedente a la luz de los criterios jurisprudenciales autorizar el suministro de pañales y el servicio de enfermería domiciliaria.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala estudiará los siguientes aspectos: i) si la demandante está legitimada en la causa por activa; ii) en qué casos es procedente autorizar y; iii) la vulneración de los derechos fundamentales en el caso concreto teniendo en cuenta las anteriores consideraciones. De la legitimación en la causa por activa Con el ejercicio de la presente acción constitucional, la señora Jasneidi Beltrán Flórez pretende que se ordene a la autoridad accionada el suministro de pañales y la atención de una enfermera permanente para su esposo Nelson Camilo 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. Quintero Barrios, es decir, que agencia intereses ajenos al momento de acudir ante el juez de tutela. Los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela podrá ser ejercida por la persona que considere vulnerado o amenazado alguno de sus derechos fundamentales. Específicamente, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia También se

pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” Por consiguiente, existen cuatro formas para interponer la acción: i) directamente por quien considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; ii) por su representante; iii) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre que el interesado se encuentre en condiciones que imposibiliten su defensa; o iv) por el Defensor del Pueblo y/o los personeros municipales. La agencia oficiosa se da cuando el titular del derecho no puede asumir su defensa personalmente y tiene como finalidad garantizar la protección y eficacia de sus derechos fundamentales, al admitir que un tercero interponga la acción y actúe en su favor sin que medie poder. Asimismo, ha determinado que para intervenir como agente oficioso se deben verificar dos requisitos: i) que el agente oficioso manifieste actuar en tal sentido; y ii) que de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo se infiera que el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados se encuentra en situación física o mental que le impida la interposición directa de la acción2. 2 Sentencia T-312 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva En este punto, es necesario indicar que la manifestación puede ser expresa o tácita. Así, será válida la agencia oficiosa cuando de los hechos narrados en el escrito de tutela se deduzca la calidad en la que actúa la persona que interpone la acción. Ahora bien, la Corte ha explicado que cuando se trata de menores de

edad no se aplica este requisito, debido a que es obvio que los niños no están en condiciones de ejercer su propia defensa3. La Sala advierte que se cumplen los requisitos enunciados por la jurisprudencia constitucional para que la señora Jasnedi Beltrán Flórez actúe en defensa de los derechos de su cónyuge, como agente oficiosa, ya que si bien no declaró interponer la tutela en nombre de éste, su delicado estado de salud le produjo fuertes secuelas que le impiden movilizarse, y por ende, ejercer la acción constitucional en nombre propio. Sobre la procedibilidad de la tutela para ordenar el suministro de pañales y el servicio de enfermería Destaca la Sala que la Corte Constitucional en sede revisión mediante las sentencias T-3204 y 9745 de 2011, tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a casos similares al de autos, en los que se discutía precisamente la autorización de una enfermera permanente y el suministro de pañales desechables, cuyo estado de salud estaba comprometido. En ese orden de ideas lo primero que se observa, es que la Corte reitera que para la autorización del suministro de un medicamento, procedimiento o examen que no se encuentra en el POS, o en este caso del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el Servicio de Salud de SSMP, se deben cumplir los siguientes requisitos: “(i) que la falta del servicio médico que se requiere vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo necesita; (ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio o cuando esté científicamente comprobado

que el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido; (iii) que el servicio haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está 3 Sentencia T-835 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández 4 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 M.P. Mauricio González Cuervo. solicitándolo, o aún no siendo así, la entidad no haya desvirtuado con razones científicas la necesidad de un tratamiento ordenado por un facultativo de carácter particular” (iv) la falta de capacidad económica del peticionario para costear el servicio requerido.”6”7 (Destacado fuera texto). Respecto a los criterios de valoración de la capacidad económica del paciente y sus familiares para asumir el costo de servicios, medicamentos, tratamiento y elementos que no están incluido en el POS, la Corte ha establecido las siguientes subreglas: “1. No existe una tarifa legal en materia probatoria, (…) el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado.

2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.8

Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las

afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.9

3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada.10 6 Sentencias T-1204 de 2000, T-648 y T-1007 de 2007, T-139 y T-144 y T-517, T-760 y T-818 de 2008, T-922 de 2009, T-189 de 2010, T-437 de 2010, T053 de 2011, T212 de 2011 y T-233 de 2011 entre muchas otras. 7 Cita extraída de la sentencia T-974 de 2011. 8 Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería). 9 Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004 (MP: Clara Inés Vargas Hernández) se señaló lo

siguiente: "El accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen". En el mismo sentido, ver también la sentencia T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández) y la T523 de 2001 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.

4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante,11 pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado.”12” (Negrita fuera de texto)13.

Teniendo en cuenta lo anterior, en la sentencia T-974 de 2011 se realizan las siguientes consideraciones respecto al suministro de pañales y la posibilidad de otorgar el servicio de terapias domiciliarias y de enfermaría: “4.1. Reiteración de jurisprudencia respecto del suministro de pañales. Como ya se explicó en el acápite anterior el POS es un catalogo de medicamentos, procedimientos y exámenes limitado a través del cual se pretende cubrir los servicios de salud más urgentes y necesarios, sin embargo por fuera de este listado se encuentran una serie de elementos que si bien no ayudan a superar un estado de gravedad del usuario, si

contribuyen a tener una vida en condiciones dignas. De manera específica este Tribunal Constitucional ha sostenido que los pañales desechables son elementos que no contribuyen al mejoramiento de la salud de los usuarios, pero si ayudan a resguardar y hacer más tolerable la existencia de aquellas personas que debido a su condición especifica de salud necesitan de manera permanente de estos elementos. Al respeto aseveró la sentencia T-053 de 2011: (…) Debido a que los pañales son elementos NO POS, el juez de tutela antes de ordenar el suministro de estos debe constatar que se cumplan los requisitos descritos en el acápite anterior. No obstante, en algunas ocasiones la Corte ha obviado el cumplimiento del tercer requisito, - 10 Al respecto, en la Sentencia T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett) se señaló lo siguiente: "Como se ha dicho en ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la ausencia de pruebas para demostrarlo, como lo señala la sentencia que se revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la

ley le confiere para decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001)". En el mismo sentido ver las siguientes sentencias: T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-1120 de 2001 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-1207 de 2001 (MP: Rodrigo Escobar Gil), entre otras. 11 Al respecto, ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 (MP: Manuel José Cepeda) y T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández). 12 Corte Constitucional, sentencia T-744 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-984 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-236A de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-805 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-888 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería). 13 En el mismo sentido puede apreciarse la sentencia T-212 de 2011 de la Corte Constitucional, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. la orden del médico tratantepues ha considerado que la necesidad sobre el uso de pañales desechables salta a la vista por las enfermedades que aquejan al tutelante, a pesar que los galenos no lo hayan prescrito. A continuación se expondrán algunos de las tutelas donde la Corte ha ordenado el suministro de pañales, pese a no obrar prescripción médica.

En la sentencia T-320 de 2011, se le ordenó a la Nueva EPS el suministro de pañales a un señor de 86 años quien padecía de una enfermedad obstructiva crónica y que debido a sus condiciones especificas de salud necesitaba pañales. La Sala Quinta de revisión aseveró: “… si bien es cierto que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al señor Camacho Pinzón le haya sido prescrito la utilización de pañales por un médico adscrito a la Nueva E.P.S., de la historia clínica del paciente se infiere que éste requiere la utilización de pañales desechables para sobrellevar sus enfermedades. De manera que, con la negativa de la entidad accionada de suministrar dichos elementos se vulnera el derecho fundamental a la salud y la vida digna”. Al respecto, en la sentencia T-437 de 2010 se estudió el caso de un señor de 84 años quien como consecuencia de un accidente cerebro vascular (ACV) presenta parálisis general, tiene incontinencia urinaria y no controla esfínteres. La Corte manifestó: “…si bien es cierto que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al señor José de Jesús Posada le haya sido prescrito la utilización de pañales por un médico adscrito a la Nueva E.P.S., tal y como se señaló en el numeral anterior, de la historia clínica del paciente se deduce la necesidad de utilizar pañales desechables y guantes desechables dadas las características de las patologías presentadas”. (…) En resumen, el juez de tutela debe constatar el cumplimiento de los

requisitos establecidos por la jurisprudencia para ordenar el suministro de cualquier medicamento o procedimiento no POS. Sin embargo, la Corte ha establecido una excepción en cuanto a la verificación del requisito de la prescripción médica consistente en que cuando existe un sujetos de especial protección y debido a sus condiciones especificas de salud resulta evidente el uso de pañales, lo cual debe estar debidamente probado en el expediente, se puede ordenar la entrega de estos previa valoración del médico donde se indique la cantidad, la calidad y demás especificaciones que considere necesarias el galeno. Todo esto con el ánimo de garantizarle una vida en condiciones dignas14. Por tratarse de un servicio no Pos, mantiene la EPS el derecho de repetir contra el Fosyga. 4.2 Casos en los que la Corte ha analizado la posibilidad de otorgar el servicio de terapias domiciliarias y de enfermaría. La Corte en innumerables oportunidades se ha enfrentado a casos donde los accionantes le solicitan al juez de tutela que se le ordene a las 14 Sentencias T053 de 2011. entidades prestadoras de salud la prestación del servicio de terapias domiciliarias. La Corporación al analizar este tipo de casos, ha sido reiterativa en que es necesario constatar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para conceder un servicio no POS. Sin embargo, en cuanto al último requisito establecido por este Tribunal Constitucional, que hace referencia a la existencia de una orden médica por parte de un profesional adscrito a la EPS, ha manifestado que a pesar que en el expediente no obre prueba de la prescripción médica, pero existe una duda razonable sobre la necesidad del servicio solicitado, la Corte ha

expresado que el juez de tutela no cuenta con los conocimientos necesarios para determinar la necesidad o urgencia del servicio, razón por la cual, y en aras de salvaguardar el derecho al diagnóstico, ha ordenado una valoración del paciente por parte del equipo médico de la entidad accionada, de tal manera que éste determine si es necesaria la prestación requerida, y, en caso que la respuesta sea afirmativa, deberá prestar el servicio con cargo al FOSYGA. En el caso analizado por la Corte, se verificó que la persona en favor de quien se interpuso la acción de tutela, requería por su estado de salud de los pañales desechables para disfrutar una mejores condiciones de vida, que éstos no podía ser reemplazados por otro elemento que hiciera parte del POS y que el paciente no contaba con los recursos económicos suficientes para sufragarlos. En cuanto a la exigencia de que los pañales hayan sido prescritos por el médico tratante, se estimó que dicho requisito no era necesario, en tanto era evidente la necesidad que tenía la accionante de los mismos. En cuanto al servicio de enfermería permanente, la Corte advirtió que no existía una prescripción médica sobre el particular, razón por la cual aclaró que “el juez constitucional no está llamado a determinar si los usuarios del servicio de salud necesitan ciertos servicios o no, pues esta es una labor que le corresponde a los profesionales de la salud”, motivo por el cual se abstuvo de ordenar dicho servicio de manera inmediata a través de la acción de tutela, aunque le ordenó a la EPS demandada que valorara de manera integral a la paciente, a fin de establecer si la misma necesita dicho servicio.

Como puede apreciarse, en los casos analizados por la Corte Constitucional en las sentencias T-320 y 974 de 2011, se consideró indispensable para ordenar el servicio de enfermería, que se contara con el concepto del profesional de la salud, en tanto es éste quien tiene el conocimiento para establecer si dicho servicio se requiere y en caso efectivo de qué manera debe prestarse. Análisis del caso en concreto. Respecto al suministro de los pañales desechables, se advierte que se encuentran excluidos del plan de beneficios del sistema de salud del Ejército Nacional, motivo por el cual para que los mismos deban ser suministrados por la accionada, se requiere verificar los siguientes requisitos: i) que la falta de los mismos vulnere o amenace los derechos a la vida digna y a la integridad personal de quien los necesita; ii) que no puedan ser sustituidos por otro elemento que se encuentre incluido en el plan obligatorio; iii) que hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, o no siendo así, que dicha entidad no haya desvirtuado con razones científicas la necesidad de los mismos y; iv) la falta de capacidad económica del peticionario para costearlos. En ese orden de ideas, estima la Sala que para determinar la prosperidad del amparo en lo relativo al suministro de pañales, se debe tener en cuenta lo siguiente: -El esposo de la accionante es beneficiario del régim