CE-25000-23-42-000-2014-00422-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Legitimación en la causa Las formas de acreditar la legitimación en la causa por activa en los procesos de amparo, son: el ejercicio directo de la acción, a través de los representantes legales, por medio de apoderado judicial y por intermedio de agente oficioso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 10

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la legitimación en la causa por activa en el ejercicio de la acción de tutela, ver sentencia T-899 de 2001.

ACCION DE TUTELA - Falta de legitimación en la causa por activa / PARTICIPACION DE LA ELECCION DEL ALCALDE DE BOGOTA - Ausencia de prueba / ACTO DE DESTITUCION DEL ALCALDE GUSTAVO PETRO - No se acreditó la participación en los comicios de elección del alcalde para reclamar la protección de los derechos a elegir y a participar en el ejercicio del control político Corresponde determinar si en el asunto que ocupa la atención de la Sala, se dan los presupuestos necesarios para admitir que el demandante tiene legitimación para promover la presente acción de tutela, en atención a que para sustentarla advierte en la demanda que la sanción impuesta al señor Gustavo Petro por parte de la Procuraduría General de la Nación, afecta sus derechos fundamentales en el ejercicio de la democracia, de elegir y ser elegido y de participar en el ejercicio y control del poder político, estatuidos en el artículo 40 de la Constitución Política de Colombia… aunque no se desconoce que el derecho a elegir y ser elegido consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política constituye una de las manifestaciones constitucionales de todo ciudadano de participar en la

conformación, ejercicio y control del poder político, lo cierto es, que quien hoy acude invocando la protección de sus derechos fundamentales, con el argumento de que tales derechos se ven menguados por el acto administrativo que destituyó al señor Gustavo Petro Alcalde de Bogota, no demostró que participó en los comicios de octubre de 2011 fecha para la cual se eligió al actual Alcalde Bogotá. En efecto, no obra medio probatorio alguno tendiente a demostrar que ejerció su derecho al voto en las referidas elecciones. Lo anterior, evidencia la falta legitimidad del actor para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema de la legitimación por activa, respecto de las personas que pretenden el amparo de su derecho a la representación efectiva, la Corte Constitucional, tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia T-385 de

2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00422-01(AC)

Actor: ALVARO CESAR VELASCO ALVAREZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la providencia de 13 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección “B”.

El señor Álvaro César Velasco Álvarez actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, con la finalidad de obtener la protección de los derechos fundamentales de elegir y ser elegido y a participar en el ejercicio y control del poder político, los cuales considera vulnerados por la demandada.

PRETENSIONES Las concreta así: a) Que mediante sentencia se declare inaplicable el acto administrativo de la Procuraduría de ocho de diciembre, mediante el cual se destituye y sanciona con inhabilidad al

señor Alcalde de Bogotá D.C. b) Que se ordene al señor Procurador General de la Nación revocar el acto en cuestión por ser notoriamente contrario a la Constitución, conforme a lo previsto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo, concretamente el artículo 3 según el cual, “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público y al artículo 40 que establece: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo éste derecho puede: 1. Elegir y ser elegid. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación ciudadana…” Y del artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humano que establece una clara restricción respecto a la manera de proceder cuando se trata de suspender en sus funciones a quienes por mandato popular ejercen autoridad y gobierno. Precepto que hace parte, en mi sentir, del Bloque de Constitucionalidad que protege a los

ciudadanos en el libre ejercicio de la democracia. c) Que en su decisión, los honorables magistrados, señalen el carácter cívico del evento que está llamado a decidir el futuro inmediato de nuestra Ciudad Capital”1. Fundamenta sus peticiones en los siguientes hechos: El 18 de diciembre de 2013, la Registraduría del Estado Civil declaró válidas 357.250 firmas recolectadas por los promotores del referendo revocatorio del mandato del Alcalde Mayor de Bogotá. Sin esperar la decisión de la Registraduría del Estado Civil sobre la convocatoria a votación para fines de la revocatoria del mandato, la Procuraduría General de la Nación expidió el acto administrativo que destituyó e inhabilitó al Alcalde Mayor de Bogotá señor Gustavo Francisco Petro Urrego por 15 años, para ejercer cargos públicos. Posteriormente, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió la Resolución Nº 008 de 2014 por medio de la cual convocó a votaciones con fines de revocatoria del mandato del Alcalde Mayor de Bogotá para el 2 de marzo de 2014. Por lo anterior, no resulta constitucionalmente válida la decisión que adoptó la Procuraduría General de la Nación cuando sobre dicha potestad disciplinaria prevalece el derecho fundamental a la revocatoria directa, pues el control político ejercido a través de este mecanismo de participación ciudadana permite examinar y decidir sobre la implementación de las políticas públicas por parte del Alcalde Mayor de Bogotá D.C.2

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1 Fl. 4.

2 Fls.1-5 La Procuraduría General de la Nación, al dar respuesta a la acción de tutela que

en su contra se instauró, expuso como argumentos de su defensa los siguientes: Falta de Legitimación en la causa por activa. Quien recurre a la presente acción carece de legitimación en la causa por activa, por cuanto no demostró que ejerció el derecho al voto durante las elecciones de 2011, en las que resultó elegido el señor Gustavo Petro como Alcalde de Bogotá. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha expresado que para interponer una acción de tutela con la finalidad de controvertir una decisión como la que se cuestiona, la parte actora debe probar la calidad de elector, acompañando las pruebas que demuestren que el interesado ejerció el derecho respecto del cual busca su amparo. Sin embargo, se tiene que conforme a la página web de la Registraduría Nacional, el señor Álvaro César Velasco Álvarez inscribió la cédula de ciudadanía en Bogotá solo el 22 de diciembre de 2013, por tanto, resulta imposible que el actor haya ejercido el derecho al voto en los comicios realizados en octubre de 2011 para la elección del Alcalde Mayor de Bogotá. Improcedencia de la acción de tutela Lo que se pretende con la interposición de la acción de tutela, es dejar sin efecto las decisiones proferidas en el proceso disciplinario No. IUS 2012-447489 por la Procuraduría General de la Nación, mediante las cuales sancionó disciplinariamente al alcalde de Bogotá. La Corte Constitucional ha señalado que son dos las características esenciales de la acción de tutela en el ordenamiento jurídico: subsidiaridad e inmediatez. Según

la primera, solo resulta procedente a falta de instrumentos constitucionales y legales diferentes, susceptibles de ser alegados ante los jueces, esto es, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial salvo que la interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y la segunda, se refiere al hecho de que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de aplicación urgente con el fin de salvaguardar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de la violación o amenaza. No es propio de la acción de tutela reemplazar los procesos administrativos o judiciales ordinarios y especiales y tampoco constituye una instancia adicional a las existentes, teniendo en cuenta que el propósito específico de esta, no es otro que brindar a toda persona la protección efectiva, actual y supletoria de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados. En ese orden de ideas, la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralelo al que se ha consagrado en el ordenamiento jurídico, razón por la cual resulta clara su improcedencia, pues teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el escrito de tutela y el derecho que el actor alega como vulnerado, no le corresponde interferir en el proceso disciplinario que cuestiona, toda vez que tal facultad está reservada única y exclusivamente al disciplinado, además, cuenta con otros medios de defensa judicial para solicitar la protección de su derecho. Perjuicio irremediableLa acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, es procedente cuando existe un hecho indiscutible y probado de la violación de los derechos fundamentales invocados por el tutelante, o por la

existencia de una amenaza concreta y fehaciente contra los mismos. Tal circunstancia debe acreditarse obligatoria y necesariamente, sin embargo, en el presente asunto no se encuentran demostrados ninguno de los anteriores presupuestos. La Corte Constitucional ha señalado algunos requisitos específicos para la configuración de un perjuicio irremediable producido por una sanción disciplinaria, tales como: que existan motivos serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria en materia disciplinaria, pudo haber sido adoptada con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales pertinentes; que el perjuicio derivado de la providencia sancionatoria adoptada de manera inconstitucional amenace con hacer nulo el ejercicio de uno o varios derechos fundamentales de los sujetos disciplinables; que el perjuicio sea cierto, inminente, grave y urgente y que los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los afectados, no sean suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias. En este asunto, el actor no probó la existencia de un perjuicio irremediable ni una amenaza concreta contra derecho fundamental alguno, situación que no hace viable la procedencia de la acción de tutela.3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante providencia de 13 de marzo de 2014, declaró la existencia de hecho superado, en atención a que las acciones de tutela promovidas por los señores José Sebastián Calderón Pedraza4, José Gotardo Pérez Soto5 y Mari Sol Gamboa

León6 contra la Procuraduría General de la Nación con la misma finalidad fueron concedidas el 23 de enero de 2014, mediante sentencia en la que se ordenó como mecanismo transitorio, la inaplicación de los efectos de los fallos de 9 de diciembre de 2013 y 13 de enero 2014 proferidos por la Procuraduría General de la Nación por medio de los cuales destituyó e inhabilitó al señor Alcalde Mayor de Bogotá hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo resolviera en forma definitiva sobre su legalidad. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el señor Álvaro César Velasco Álvarez la impugna, en razón a que se está en presencia de un hecho complejo, compuesto por la concurrencia del acto administrativo que destituye al Alcalde elegido por votación popular con la convocatoria por autoridad competente de un referendo revocatorio, que de ninguna manera puede considerarse como hecho superado, pues la participación popular no puede ser desconocida a través de un acto administrativo que impide su cumplimiento7. 3 Fls. 83-97 4 2013-0723 5 25000-23-42-000-2013-07052-00 6 25000-23-36-000-2013-02234-00 7 Fl. 64 Para resolver, se C O N S I D E R A El señor Álvaro César Velasco Álvarez, actuando en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a elegir y ser elegido y a participar en el ejercicio y

control del poder político, estatuidos en el artículo 40 de la Constitución Política de Colombia. Considera que con la expedición del acto administrativo de 9 de diciembre de 2013 se vulneraron sus derechos por parte de la Procuraduría General de la Nación, al que sancionó y destituyó al señor Alcalde Mayor de Bogotá D.C., Gustavo Francisco Petro Urrego.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política es claro en expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los vulnerados, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente.

En relación con el ejercicio de este instrumento constitucional, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, dispone lo siguiente: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos cuando el titular de los mismos, no están en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales”. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-899 de 2001 señaló:

“la exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo” Conforme a lo anterior, las formas de acreditar la legitimación en la causa por activa en los procesos de amparo, son: el ejercicio directo de la acción, a través de los representantes legales, por medio de apoderado judicial y por intermedio de agente oficioso. En este orden, corresponde determinar si en el asunto que ocupa la atención de la Sala, se dan los presupuestos necesarios para admitir que el demandante tiene legitimación para promover la presente acción de tutela, en atención a que para sustentarla advierte en la demanda que la sanción impuesta al señor Gustavo Petro por parte de la Procuraduría General de la Nación, afecta sus derechos fundamentales en el ejercicio de la democracia, de elegir y ser elegido y de participar en el ejercicio y control del poder político, estatuidos en el artículo 40 de la Constitución Política de Colombia. Sobre el tema de la legitimación por activa, respecto de las personas que pretenden el amparo de su derecho a la representación efectiva, la Corte Constitucional, tuvo la oportunidad de pronunciarse así: “21. En el presente caso, puede pensarse que una forma de determinar si la demandante tiene o no legitimidad para incoar

esta acción, consiste en comprobar que efectivamente ejerció su derecho político a elegir, votando por la lista que conformaba el parlamentario secuestrado. Pero precisamente para garantizar la libertad en este punto, ha sido establecido como una de las características del voto su carácter secreto, elemento que resulta tan esencial que esta misma Corte lo ha considerado un derecho fundamental que puede ser protegido por vía de tutela. Por tanto, resulta desproporcionado e irrazonable para determinar en quién radica el derecho político aquí mencionado, solicitar que la accionante pruebe que votó por el representante que resultó elegido para la Cámara del Congreso. Tal pretensión sería abierta y claramente inconstitucional, además de constituirse en un absurdo jurídico y político. Resulta obvio que este hecho no hace que el derecho político fundamental se disuelva y pierda eficacia respecto de su protección, porque supuestamente no puede determinarse la legitimidad de quien solicita el amparo. Por el contrario, sucede que al ser los parlamentarios elegidos “representantes del pueblo”, estos comienzan a ejercer su función en nombre de toda la colectividad, que está constituida y adquiere expresión a través de personas concretas. Esas mismas personas, bajo ciertos criterios establecidos por el ordenamiento político, adquieren total legitimidad para buscar la protección de los derechos políticos derivados de éste hecho. Por tanto, no puede llegarse al límite de exigir a la accionante, que demuestre que efectivamente votó por una lista o un candidato en concreto.

22. Para solucionar este punto, resulta oportuno acudir a los criterios que nuestra misma legislación utiliza para determinar la legitimidad para actuar de los votantes. En casos semejantes, como en la revocatoria del mandato, la ley 131 de 1994 “Por la cual se reglamenta el voto programático y se dictan otras disposiciones” en su artículo 7 estipula: ARTÍCULO 7o. La revocatoria del mandato procederá, siempre y cuando se surtan los siguientes requisitos: 1o. Haber transcurrido no menos de un año, contado a partir del momento de la posesión del respectivo mandatario. 2o. Mediar por escrito, ante la Registraduría Nacional, solicitud de convocatoria a pronunciamiento popular para revocatoria, mediante un memorial que suscriban los ciudadanos que hayan sufragado en la jornada electoral que escogió al respectivo mandatario, en un número no inferior al 40% del total de votos válidos emitidos. (subraya la sala) Como puede observarse, la ley no exige a los sufragantes que demuestren haber votado por la persona a la cual quieren ahora revocarle su mandato. Simplemente, y siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y con base en la presunción constitucional de la buena fe, estipula unas exigencias acordes con el carácter secreto del voto, como por ejemplo el demostrar que los ciudadanos que tienen dicha pretensión, sufragaron en la jornada electoral en la cual fue escogido el mandatario. En el examen de constitucionalidad de esta regulación, la Corte estimó que la disposición estaba ajustada a la Carta, cuando ésta determinó que el sujeto activo

de la relación de mandato son los electores activos, es decir, aquellas personas que, dentro de su circunscripción electoral, participaron en la elección en la cual fue escogido el representante.

23. Es claro que en el asunto que ocupa la atención de la Sala, no puede hablarse de una revocatoria del mandato. Sin embargo, la Corte considera que “únicamente” para identificar la legitimidad de la accionante, resulta procedente utilizar análogamente los mismos criterios de la citada regulación. En este sentido, bastará exigir a la demandante que demuestre que ha votado en la jornada electoral en la cual fue elegido el congresista, y como se trata de un representante a la Cámara, que demuestre que su derecho al voto lo ejerció en la circunscripción electoral correspondiente”.

En este mismo sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T385 de 2002, dijo: “Sobre este punto, resulta igualmente necesario reiterar el estudio que esta Corporación realizó en la sentencia T - 1337 de 2001. En ese momento, la Corte consideró que la legitimidad para actuar del accionante en la búsqueda de su protección al derecho fundamental a la representación efectiva, podía ser probada tan sólo demostrando el ejercicio del derecho al voto.

21. Tal forma de acreditar legitimidad, no es algo extraño o novedoso dentro de nuestro sistema jurídico, sino que por el contrario es el mismo criterio utilizado por la ley 131 de 1994 “Por la cual se reglamenta el voto programático y se dictan otras disposiciones” En ella, por ejemplo, se estipula que para poder revocar el mandato de los elegidos por medio

del mecanismo del voto programático, la convocatoria la puede hacer un porcentaje de los ciudadanos que "haya sufragado en la jornada electoral que escogió al respectivo mandatario" (artículo 7). Como puede observarse, la ley no llega al límite de exigir que cada uno de los sufragantes demuestre que votó por el candidato, pues esto desbordaría los límites de razonabilidad y proporcionalidad. Debido a que el voto es secreto, sería inconstitucional obligar a los ciudadanos a demostrar que han votado por un determinado candidato”. Conforme lo anterior, no resulta viable exigir que quien invoque la protección de sus derechos políticos como elector deba acreditar el candidato por el cual votó, pues ello sería inconstitucional, debido a que el voto es secreto, pero resulta razonable que demuestre su calidad de sufragante en la correspondiente jornada electoral. Bajo ese contexto, aunque no se desconoce que el derecho a elegir y ser elegido consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política constituye una de las manifestaciones constitucionales de todo ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, lo cierto es, que quien hoy acude invocando la protección de sus derechos fundamentales, con el argumento de que tales derechos se ven menguados por el acto administrativo que destituyó al señor Gustavo Petro Alcalde de Bogota, no demostró que participó en los comicios de octubre de 2011 fecha para la cual se eligió al actual Alcalde Bogotá. En efecto, no obra medio probatorio alguno tendiente a demostrar que ejerció su derecho al voto en las referidas elecciones.

Lo anterior, evidencia la falta legitimidad del actor para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados. En este orden de ideas, se revocará la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,- Subsección “B” que declaró la existencia de hecho superado en la acción de tutela interpuesta por el señor Álvaro César Velasco Álvarez y en su lugar se declarará la falta de legitimación en la causa por activa del actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 13 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que declaró la existencia de hecho superado en la acción de tutela instaurada por el señor Álvaro César Velasco Álvarez contra la Procuraduría General de la Nación. En su lugar, DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por activa del señor Álvaro Cesar Velasco Álvarez. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO