CE-25000-23-42-000-2014-00529-01(0836-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el a quo, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto es el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes, esto es: asignación básica y bonificación por servicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César

Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial

En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso proferido por la Sala Plena de esta Corporación.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00529-01(0836-18)

Actor: GILBERTO ALDANA FRANCO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-411-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 17 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Gilberto Aldana Franco en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111 formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 28 a 29):

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 052990 del 18 de noviembre de 2013 mediante la cual la UGG negó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio y RDP 055047 del 3 de diciembre de 2013 que resolvió de forma negativa

el recurso de apelación interpuesto en contra del primer acto administrativo mencionado.

2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación y reajuste de la pensión del señor Gilberto Aldana Franco conforme al artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, efectiva a partir del 1.° de julio de 2008. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

3. Condenar a la demandada a aplicar el inciso final del artículo 187 de CPACA, así como los intereses moratorios de que trata el artículo 195 ibidem y ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 ejusdem.

Fundamentos fácticos relevantes (folios 29 a 31):

1. Al señor Gilberto Aldana Franco por haber reunido los requisitos legales de edad y tiempo de servicio, le fue reconocida pensión de vejez mediante Resolución 23900 del 19 de mayo de 2006 por parte de la extinta Caja Nacional de Previsión Social, condicionada al retiro definitivo del servicio.

2. Para la liquidación de la prestación solo se tuvieron en cuenta los factores salariales de asignación básica, horas extras y bonificación por servicios, sin incluir los demás emolumentos percibidos como prima de vacaciones, incremento desempeño grupal, factor nacional, prima de servicios y prima de navidad.

3. La pensión del libelista fue reajustada a través de Resolución 09063 del 4 de marzo de 2008, y, con ocasión del retiro definitivo del servicio se le reliquidó

nuevamente por medio de Resolución UGM 019459 del 5 de diciembre de 2011. Dichos actos administrativos no incluyeron todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

4. El señor Gilberto Aldana Franco elevó petición el 12 de noviembre de 2013 ante la UGPP con el fin de que se le reliquidara y reajustara la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados, empero, dicha solicitud fue negada a través de la Resolución RDP 052990 del 18 de noviembre de 2013.

5. Contra la anterior decisión, el señor Aldana Franco interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto de forma negativa a través de Resolución RDP 055047 del 3 de diciembre de 2013.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el

punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 2 de agosto de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). «No se propusieron» (folio 99). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] la Sala habrá de resolver sobre la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión de cada uno de los actores y consecuencialmente determinar si los demandantes tienen derecho a que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP, les reliquide su pensión dando aplicación a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y conformando el IBL según la interpretación hecha por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, donde fungió como ponente el Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, al ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; esto es, con el 75% del salario promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; se paguen las diferencias resultantes; se indexen los valores adeudados y se reconozcan los

intereses moratorios contemplados en el numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A.; y que la sentencia que ponga fin a los procesos se le dé cumplimiento dentro de los términos señalados en el artículo 192 del C.P.A.C.A.» (Mayúsculas del texto) (folio 100). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 105 a 116) El a quo profirió sentencia escrita el 17 de agosto de 2017, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal inicialmente señaló que el demandante cumplió 20 año de servicio en el año 1991 por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem, en este sentido, no le eran aplicables las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, al considerar que, quedó cobijado integralmente por las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que se acogía a la postura del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, habida cuenta de que había adquirido el derecho antes de la vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral. Concluyó que para el caso del demandante y según la aplicación de la regla de unificación referida, el monto de la pensión se obtenía con base en todos los factores devengados por éste durante el último año de prestación de servicio, por lo que la demandada debió aplicar el porcentaje del 75% al guarismo que arrojara la suma de la asignación básica, incentivo por desempeño grupal, prima de

servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados según certificado de pagos obrante de folios 21 a 23, con excepción del factor nacional, vacaciones, indemnización por vacaciones y bonificación por recreación en la medida en que estos no constituían factor salarial. En relación con el incentivo por desempeño grupal advirtió que el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de julio de 2013, indicó que dicho valor sí podía ser tenido en cuenta, toda vez que era una retribución directa de la prestación del servicio, no así respecto del incentivo por desempeño nacional, por cuanto el artículo 9.° del Decreto 4050 de 2008 preveía expresamente que no era factor salarial. Finalmente, sostuvo que en el presente caso no operó el fenómeno prescriptivo de mesadas pensionales, dado que la petición de reliquidación se presentó el 12 de noviembre de 2013 y la pensión se había reconocido el 5 de diciembre de 20113. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del demandante en cuantía del 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos, tales como incentivo por desempeño grupal, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados. Autorizó el descuento de los aportes sobre los factores ordenados; iii) condenó a la demandada al reconocimiento y pago de

las diferencias que resultaren entre la mesada pensional inicialmente concedida al libelista y la reconocida a título de restablecimiento del derecho; iv) se abstuvo de condenar en costas a la demandada, y; v) ordenó la actualización de las sumas. RECURSO DE APELACIÓN (folios 121 a 131) La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, para lo cual adujo que la Corte Constitucional a través de sentencia C-258 de 2013 fijó una interpretación respecto al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual prevé que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a la transición, sino que aquel debe someterse a las reglas del Sistema General de Pensiones, por lo que la pensión fue reconocida en concordancia con dichos lineamientos. Aludió que la diferencia interpretativa entre las Altas Cortes respecto del régimen de transición genera un menoscabo al derecho a la igualdad de los pensionados, al permitir que la misma normativa sea aplicada de distinta manera a sus destinatarios, empero, dicha situación fue superada con la expedición de la sentencia C-258 de 2013, jurisprudencia constitucional que debe ser aplicada al ser fuente de derecho para las autoridades y los particulares. Arguyó que la providencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, no puede considerarse sentencia de unificación, en la medida que no fue dictada por la Sala Plena de la Corporación, tampoco atendió la importancia

jurídica o trascendencia económica o social ni resolvió un recurso extraordinario, por tal motivo, no constituye un precedente jurisprudencial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (folios 151A y 151H): arguyó que no comparte la decisión proferida por el a quo pues según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha manifestado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a la transición, como en efecto se tuvo en cuenta en sede administrativa para efectuar la liquidación del beneficio pensional. Insistió en que se debe dar aplicación a la sentencia C-258 de 2013. 3 (Sic) Conforme se advierte la extinta Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión de jubilación al demandante mediante Resolución 23900 del 26 de mayo de 2006, según se observa en el expediente de antecedentes administrativos del cd visible a folio 79. Parte demandante (158 a 165 y 167 a 172): sostuvo que le asiste el derecho reconocido por el a quo al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual le resultan aplicables de forma integral las disposiciones pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la mencionada ley. Aunado a ello, resaltó que al 13 de enero de 1985 ya contaba con 15 años de servicios, por tanto su situación pensional es regida por la normativa anterior a la Ley 33 de 1985. Asimismo, manifestó que no es aplicable la sentencia C-258 de 2013 habida cuenta de que en ella se analizó el régimen especial de congresistas que no es su

caso, circunstancia que según su entender, fue ratificada en reciente sentencia de esta Corporación el 28 de junio de 2018 que al resolver una acción de tutela, señaló que si no se es beneficiario de dicho régimen especial, se debe dar aplicación a la sentencia del 10 de agosto de 2010. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, según constancia visible a folio 166 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Gilberto Aldana Franco, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme lo devengado en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes, como se explica a continuación:

Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20184 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de

2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Edad: nació el 20 de septiembre de

«ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] 19465, es decir, que para el 1.° de abril Goza del régimen La edad para acceder a la pensión de vejez, el de 1994 tenía 47 años, para de transición tener tiempo de servicio o el número de semanas empleados del orden nacional como es más de 40 años cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las su caso. de edad y más 15 personas que al momento de entrar en vigencia el Tiempo de servicio: se certificó que el años de servicios Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de demandante laboró en el Instituto a la entrada en edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de Nacional Penitenciario y Carcelario, vigencia de la Ley edad si son hombres, o quince (15) o más años de INPEC entre el 15 de enero de 1968 al 100 de 1993. servicios cotizados, será la establecida en el régimen 10 de marzo de 19806; y en la Unidad anterior al cual se encuentren afiliados. […]» Administrativa Especial de Impuestos y (Subraya la sala). Aduanas Nacionales, DIAN desde el 16 de febrero de 1983 al 30 de junio de 20087. Al 1.º de abril de 1994 tenía 23 años, 3 meses y 1 día de servicio aproximadamente8 . REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o Acreditó los haya servido veinte (20) años continuos o Tiempo de servicios: se acreditó que requisitos de la discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco laboró en el sector público por más de pensión de

(55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de 32 años, entre el 15 de enero de 1968 jubilación Ley 33 Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia al 10 de marzo de 1980 y desde el 16 de 1985, esto es, de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento de febrero de 1983 al 30 de junio de más de 20 años (75%) del salario promedio que sirvió de base para 2008. públicos y 55 los aportes durante el último año de Edad: cumplió 55 años el 20 de años de edad. servicio.»(Subraya de la Sala) septiembre de 2001, se reitera que nació el 20 de septiembre de 1946. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que para los La pensión de servidores públicos que se pensionen conforme a las jubilación se condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para Consolidación del estatus debe liquidar con liquidar la pensión es: pensional: 20 de septiembre de 2001, (i) el promedio de  Si faltare menos de diez (10) años para por edad (los 20 años de servicios los lo devengado en cumplió el 28 de diciembre de 1990) el tiempo que les 5 Copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 26 del expediente. 6 Según se evidencia del certificado expedido por la jefe de División de Gestión Humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en el cuaderno de antecedentes administrativos visible

a folio 79. 7 Como se desprende del Certificado de Información Laboral rubricado por la DIAN, obrante en el cuaderno de antecedentes administrativos visible a folio 79. 8 Aunque el demandante cumplió los 20 años de labor antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siguió activo en el servicio hasta el 2008, anualidad en que se retiró del servicio, por lo que se encuentra probado que cotizó al SGP más de 16 años después de completar los 20 años de labor. adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de hiciere falta para liquidación será (i) el promedio de lo devengado en Tiempo que faltaba para ello, o (ii) el el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el consolidarlo a la entrada en vigencia cotizado durante cotizado durante todo el tiempo, el que fuere de la Ley 100: más de 7 años (del 1.° todo el tiempo, el superior, actualizado anualmente con base en la de abril de 1994 al 20 de septiembre de que fuere variación del Índice de Precios al consumidor, según 2001) superior, certificación que expida el DANE. actualizado  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso anualmente con base de liquidación será el promedio de los salarios base en la o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado variación del durante los diez (10) años anteriores al Índice de Precios reconocimiento de la pensión, actualizados al consumidor, anualmente con base en la variación del índice de según precios al consumidor, según certificación que certificación que

expida el DANE. […]» expida el DANE. FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores Factores devengados9 y cotizados10 Los factores a salariales que se deben incluir en el IBL para la sueldo, prima de vacaciones, incluirse en el pensión de vejez de los servidores públicos bonificación por recreación, prima de IBL son el sueldo beneficiarios de la transición son únicamente servicios, prima de navidad, factor o asignación aquellos sobre los que se hayan efectuado los nacional, incentivo por desempeño básica mensual y aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. grupal vacaciones, y bonificación por la bonificación […]» servicios prestados. por servicios prestados. Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados En resumen: La pensión de jubilación del señor Gilberto Aldana Franco bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, la extinta Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión de jubilación al demandante mediante Resolución 23900 del 26 de mayo de 2006,

según se advierte en el expediente de antecedentes administrativos del cd visible a folio 79, en la cual indicó: «[…] Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 7 años, 5 meses 20 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100/93 […] entre el 11 de diciembre de 1996 y el 30 de mayo de 2004 […]». El acto administrativo en cuestión indicó que los factores salariales computados para la liquidación eran la asignación básica, las horas extras, la bonificación por 9 Según certificado de pagos por salarios y deducciones entre el 27 de enero de 2006 y el 26 de junio de 2008, expedido por la jefe de la Coordinación de la DIAN, visible de folios 19 a 23. 10 Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. servicios prestados y la bonificación por compensación. La citada prestación fue reliquidada por medio de Resolución 09063 del 4 de marzo de 2008 y tuvo en cuenta los factores relacionados en precedencia (antecedentes administrativos del cd visible a folio 79). Posteriormente, la extinta Cajanal en Liquidación a través de Resolución UGM 019459 del 5 de diciembre de 2011, reliquidó la pensión del libelista con ocasión

de su retiro definitivo del servicio (antecedentes administrativos del cd visible a folio 79), y, señaló: «[…] Que por lo tanto la reliquidación de su pensión se debe efectuar con el 79.26% del promedio de lo devengado entre el 26 de mayo de 1998 y el 30 de Junio de 2008 último salario aportado […]». Para tal fin, aplicó los siguientes ítems: i) IBC; ii) IPC; iii) promedio mensual; iv) promedio actual (IPC) y; v) proporción por año. Respecto de la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, indicó: «[…] Por tanto, al ser aplicable la ley 797 de 2003, se deben tener en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso […]». En virtud de lo expuesto, se advierte que la entidad demandada para reconocer la prestación del libelista, tuvo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado entre el 11 de diciembre de 1996 y el 30 de mayo de 2004, posteriormente, fue reliquidada por nuevos tiempos de servicio desde el 26 de mayo de 1998 y el 30 de junio de 2008. En relación con los factores salariales se observa en el acto administrativo de reconocimiento pensional que la entidad tuvo en cuenta los percibidos por el demandante, esto es, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el

Decreto 1158 de 1994, sin que haya lugar a la inclusión de otros conceptos diferentes a los allí enlistados, por lo tanto implica que los actos demandados deben conservar su presunción de legalidad. Se advierte que en el acto administrativo de reconocimiento pensional fueron incluidas las horas extras que si bien se encuentran enlistadas en el Decreto 1158 de 1994 no se aportó prueba de los factores percibidos por el señor Gilberto Aldana Franco durante el periodo de diez años que tuvo en cuenta dicho acto (11 de diciembre de 1996 y el 30 de mayo de 2004), motivo por el cual no existe certeza si percibió dicho emolumento. En todo caso, la Sala no puede pronunciarse al respecto, pues este aspecto no fue objeto de la demanda ni del recurso de alzada. Igualmente se resalta que la entidad demandada incluyó la bonificación por compensación, la cual no se encuentra prevista en la normativa analizada, empero, la Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar su cómputo en el IBL de la pensión toda vez que no es posible desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales. Lo anterior, en virtud del principio de congruencia respecto de lo deprecado en la demanda y la sentencia; y si la entidad demandada pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 23900 del 26 de mayo de 2006, esta debió demandar su propio acto (lesividad). Ahora, en el presente asunto el a quo accedió a las pretensiones del demandante y ordenó que la reliquidación de su pensión se efectuara en virtud del 75% del

promedio de lo devengado entre el último año de servicios, con inclusión de los factores salariales percibidos durante ese periodo, esto es, todos los montos que se le cancelaron de forma habitual y periódica como retribución directa de su labor. En suma, conforme a las situaciones particulares del caso descritas ut supra, es dable afirmar que debido a que la sentencia de primera instancia en lo referente a la forma de calcular el IBL pensional del demandante, ordenó su reliquidación con base en todo lo devengado por éste durante su último año de servicio, con inclusión de más factores de los que fueron realmente computados por la demandada y que no hacen parte de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, como son: incentivo por desempeño grupal, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones. Esto en confrontación con las reglas jurisprudenciales explicadas anteriormente, y en adición al hecho de que tal circunstancia constituye el fundamento y motivo de inconformidad expuesto por la demandada en su recurso de apelación, resulta claro que la providencia aludida deberá revocarse, y en su lugar denegar las súplicas de la demanda. Finalmente, se advierte que si bien en los alegatos de la parte demandante se señaló que el señor Gilberto Aldana Franco era beneficiario de la transición señalada en parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 198511, se observa que a la entrada en vigencia de esta (13 de febrero de 1985), el demandante