CE-25000-23-42-000-2014-00572-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / PROGRAMA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS Y TESTIGOS / SOLICITUD DE PROTECCIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE RIESGO / EXISTENCIA DE PELIGRO O AMENAZA - No se acreditó /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]n el caso bajo estudio el señor [H.M.H.] presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación – Oficina de Protección y Asistencia, en la que solicitó la protección a su derecho fundamental a la vida y a la dignidad Humana. Lo anterior, por cuanto que, la accionada negó el ingreso al programa de protección de testigo solicitada por el accionante, por haber servido como testigo dentro del proceso penal contra los ex – congresistas [L.F.A.] y [Á.P.A.] (…) [S]e desprende del informe de la Fiscalía General de la Nación al igual que del expediente de tutela, que al momento de realizar el estudio técnico de seguridad el accionante no allegó prueba si quiera sumaria que demostrara la existencia de un peligro o amenaza en la vida del accionante o la de su familia y que dicha situación estuviese relacionada con las declaraciones realizadas como testigo. Igualmente, al momento de la entrevista que realiza la fiscalía a las personas que van a hacer parte del programa de protección de testigo, el accionante a pesar que se presentó en la Corte Suprema de Justicia para entrevistarse con el detective que estaba a cargo del estudio técnico decidió negarse a practicar la entrevista. Así las cosas, no se puede afirmar que exista una presunta vulneración por parte de la entidad accionada, puesto que, el accionante se negó a practicar la

entrevista con el detective al igual que manifestó el no querer ingresar al programa de protección de testigo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00572-01(AC)

Actor: HARLINTONG MOSQUERA HERNÁNDEZ.

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION - OFICINA DE PROTECCION Y ASISTENCIA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 26 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” que resolvió: “PRIMERO: NIEGASE la tutela instaurada por HARLINTON MOSQUERA HERNÁNDEZ, contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN – OFICINA DE PROTECCIÓN Y ASISTENCIA, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. (…)” HARLINTON MOSQUERA HERNÁNDEZ interpuso acción de tutela en nombre propio, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la vida y la dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación – Oficina de Protección y Asistencia, conforme con los hechos que se resumen a continuación: El accionante afirmó que a raíz de las declaraciones que realizó ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema dentro de los procesos que se llevaron en

contra de los ex -congresistas Luis Fernando Almaro y Álvaro Pacheco Álvarez, ha sido amenazada su vida y la de su familia. Indicó que la Defensoría del Pueblo mediante Oficio No. 18443 solicitó a la Fiscalía General de la Nación que se tomaran las medidas necesarias para la protección de la vida del accionante y la de su familia. Sostuvo que la Unidad Nacional de Protección en respuesta a la solicitud elevada por la defensoría, manifestó que el riesgo del accionante es extraordinario y que no era posible otorgar la protección solicitada, puesto que, el accionante manifestó su voluntad no hacer parte de dicho programa. Finalmente, advirtió que teme por su vida y la de su familia, puesto que, ha recibido amenazas después de haber colaborado con la justicia sin que se le brinde la protección solicitada. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Tutelar a mi favor los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la seguridad, personal, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a un trato igualitario, derecho a la protección de personas en condición de vulnerabilidad. En Consecuencia, ordenar a la PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA – UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN Y OFICINA DE PROTECCIÓN Y ASISITENCIA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a través de su representante legal o quien haga sus veces que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente tutela, se realice las acciones técnicas, administrativas, financieras, jurídicas, normativas y Constitucionales,

para que se materialicen los estudios de niveles de riesgos, aplicación de las correspondientes medidas de seguridad, esquema de protección, reubicación si es el caso en otra región, para garantizar la vida, integridad física, personal, libertad y demás derechos, del usuario y su núcleo familiar. Que se realicen las diligencias necesarias para mi reubicación en otro País, para salvaguardar mi vida y la de mi familia.”. OPOSICIÓN La Fiscalía General de la Nación solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de tutela. Afirmó que según el informe de evaluación que se hizo el accionante expresó su voluntad de no contar con la protección que se le brindaba por ser testigo dentro de los procesos de los ex – congresistas Luis Fernando Almaro y Álvaro Pacheco Álvarez. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia del 26 de febrero de 2014, negó por improcedente la acción de tutela instaurada por el accionante. Afirmó que respecto del procedimiento de protección y asistencia a los testigos dentro de un proceso penal, su incorporación o no se deberá sujetar al cumplimiento de los requisitos contemplados en la Resolución 0-5101 de 2008 expedida por la Fiscalá General de la Nación. En efecto, concluyó el a quo que los memoriales radicados por el actor fueron anexados en debida forma, esto es, según el número de radicado señalados en estos, sin que el error en que incurrió el apoderado pueda ser alegado en su propio beneficio.

IMPUGNACIÓN

El accionante impugnó la anterior decisión para que se revocara y, en su lugar, se accediera al amparo deprecado, en tal sentido reiteró los argumentos consignados en el escrito inicial de demanda

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Ahora bien, en el caso bajo estudio el señor Herlintong Mosquera Hernández presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación – Oficina de Protección y Asistencia, en la que solicitó la protección a su derecho fundamental a la vida y a la dignidad Humana. Lo anterior, por cuanto que, la accionada negó el ingreso al programa de protección de testigo solicitada por el accionante, por haber servido como testigo dentro del proceso penal contra los ex – congesistas Luis Fernando Almaro y Álvaro Pacheco Álvarez. Ahora bien, el Decreto 4912 de 2011 organizó el Programa de Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades del Ministerio de Interior, la Unidad Nacional de

Protección y la Policía Nacional. En ese orden de ideas los artículos 6° y 7° de dicho Decreto, indicó que el objeto de protección de este programa son las personas que se encuentran en situación de riesgo extraordinario o extremo como consecuencia directa del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, o en razón del ejercicio de su cargo. En ese sentido, son beneficiarios de este programa las siguientes personas: “Artículo 6. Protección de personas en situación de riesgo extraordinario o extremo. Son objeto de protección en razón del riesgo:

1. Dirigentes o activistas de grupos políticos y especialmente de grupos de oposición.

2. Dirigentes, representantes o activistas de organizaciones defensoras de derechos humanos, de víctimas, sociales, cívicas, comunales o campesinas.

3. Dirigentes o activistas sindicales.

4. Dirigentes, representantes o activistas de organizaciones gremiales.

5. Dirigentes, Representantes o miembros de grupos étnicos.

6. Miembros de la Misión Médica.

7. Testigos de casos de violación a los derechos humanos y de infracción al Derecho Internacional Humanitario.

8. Periodistas y comunicadores sociales.

9. Víctimas de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, incluyendo dirigentes, líderes, representantes de organizaciones de población desplazada o de reclamantes de tierras en situación de riesgo extraordinario o extremo. 10.Servidores Públicos que tengan o hayan tenido bajo su responsabilidad el diseño, coordinación o ejecución de la política de derechos humanos y paz del Gobierno Nacional.

11.Ex servidores públicos que hayan tenido bajo su responsabilidad el diseño, coordinación o ejecución de la política de derechos humanos y paz del Gobierno Nacional. 12.Dirigentes del Movimiento 19 de abril M-19, la Corriente de Renovación Socialista, CRS, el Ejército Popular de Liberación, EPL, el Partido Revolucionario de los Trabajadores, PRT, el Movimiento Armado Quintín Lame, MAQL, el Frente Francisco Garnica de la Coordinadora Guerrillera, el Movimiento Independiente Revolucionario Comando Armado, MIR, COAR, y las Milicias Populares del Pueblo y para el Pueblo, Milicias Independientes del Valle de Aburrá y Milicias Metropolitanas de Medellín, que suscribieron acuerdos de paz con el Gobierno Nacional en los años 1994 y 1998 y se reincorporaron a la vida civil. 13.Dirigentes, miembros y sobrevivientes de la Unión Patriótica y del Partido Comunista Colombiano. 14.Apoderados o profesionales forenses que participaron en procesos judiciales o disciplinarios por violaciones de derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario. 15.Docentes de acuerdo a lo establecido en la Resolución 1240 de 2010 del Ministerio de Educación Nacional, sin perjuicio de las responsabilidades de protección del Ministerio de Educación estipuladas en la misma. 16.Hijos y familiares de Expresidentes y Ex – vicepresidentes de la Republica. 17.Servidores Públicos, con excepción de aquellos mencionados en el numeral 10 del presente artículo, y los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación quienes tienen su propio marco normativo para su

protección. 18.Embajadores y Cónsules extranjeros acreditados en Colombia. 19.Autoridades religiosas. (…)”. “Artículo 7. Protección de personas en virtud del cargo. Son personas objeto de protección en virtud del cargo:

1. Presidente de la República de Colombia y núcleo familiar. Los demás familiares que soliciten protección, estarán sujetos al resultado de la evaluación de riesgo.

2. Vicepresidente de la República y núcleo familiar.

3. Los Ministros del Despacho.

4. Fiscal General de la Nación.

5. Procurador General de la Nación.

6. Contralor General de la República.

7. Defensor del Pueblo del orden nacional.

8. Senadores de la República y Representantes a la Cámara.

9. Gobernadores de Departamento. 10.Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura.” Por otra parte, la Ley 418 de 1997 creó en la Fiscalía General de la Nación el Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía, mediante el cual se otorga protección integral y asistencia social, lo mismo que a sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil y al cónyuge, compañera o compañero permanente cuando se encuentre en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de un proceso penal.

En vista de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación en uso de sus atribuciones constitucionales y legales reglamentó el mencionado programa a

través de la Resolución No. 05101 de agosto 15 de 2008. Ahora bien, el accionante presentó el 6 de febrero de 2014 una solicitud ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que le brindaran protección por un supuesto atentado que sufrió (flo. 26). El 7 de febrero de 2014 dicha solicitud la fue remitida a la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación por parte de la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, el 20 de febrero de 2014 la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación mediante Oficio OPA/CNIE-WMLB en el que concluyó lo siguiente: “Por lo anteriormente expuesto me permito conceptuar que no se debe vincular al Programa de Protección y Asistencia al señor HARLINTON MOSUQERA HERNÁNDEZ identificado con la cedula de ciudadanía N° 3.396.568; lo anterior por que no se configuran el requisito del consentimiento voluntario, contemplado en el artículo tercero, numeral tercero de la Resolución 5101 de 2008.”(flos. 62 a 75). Además, respecto al riesgo en dicho oficio se afirmó que “[t]eniendo en cuenta que si bien se tuvo contacto con el señor Mosquera Hernández el despacho del señor Magistrado Jesus Bobadilla, este no permitió realizar entrevista formal, no suministró datos concretos, específicos ni reales, actuales de posibles situaciones de peligro en que pudiera estar inmerso por su colaboración con la

administración de justicia; no se cuenta con elementos que nos permita calificar otro riesgo diferente al Ordinario, pues si verdaderamente estuviera en situación de riesgo, estaría dispuesto a acudir a los requerimientos realizados por la Oficina de Protección para que se valorara y determinara su eventual peligro. ” Ahora bien, tratándose del derecho a la seguridad personal la sentencia T – 234 de 2012 manifestó que “…la solicitud de protección del derecho a la seguridad personal, exige al peticionario probar, al menos de manera sumaria, los hechos que demuestran o permiten deducir que se encuentra expuesto a una amenaza. Es por ello, que debe acreditar la naturaleza e intensidad de la amenaza respecto de la cual se pide protección; y que se encuentra en una situación de vulnerabilidad o especial exposición a la materialización del inicio del daño consumado. Esto conlleva por parte de las autoridades competentes, a identificar el tipo de amenaza que se cierne sobre la persona y definir de manera oportuna las medidas y medios de protección específicos, adecuados y suficientes para evitar la consumación de un daño, especialmente cuando se trata de personas que por su actividad misma están expuestas a un nivel de amenaza mayor, como sería el caso de los defensores de derechos humanos, altos funcionarios, periodistas, líderes sindicales, docentes en zona de conflicto, minorías políticas o sociales, reinsertados, personas en condiciones de indigencia, desplazados por el conflicto armado, personas privadas de la libertad, soldados que prestan servicio militar obligatorio, niños y niñas y sujetos de un especial grado de protección por su notoria situación de indefensión.”. En ese orden de ideas, se desprende del informe de la Fiscalía General de la

Nación al igual que del expediente de tutela, que al momento de realizar el estudio técnico de seguridad el accionante no allegó prueba si quiera sumaria que demostrara la existencia de un peligro o amenaza en la vida del accionante o la de su familia y que dicha situación estuviese relacionada con las declaraciones realizadas como testigo. Igualmente, al momento de la entrevista que realiza la fiscalía a las personas que van a hacer parte del programa de protección de testigo, el accionante a pesar que se presentó en la Corte Suprema de Justicia para entrevistarse con el detective que estaba a cargo del estudio técnico decidió negarse a practicar la entrevista. Así las cosas, no se puede afirmar que exista una presunta vulneración por parte de la entidad accionada, puesto que, el accionante se negó a practicar la entrevista con el detective al igual que manifestó el no querer ingresar al programa de protección de testigo. Por otra parte, la Resolución No. 05101 de agosto 15 de 2008 por medio de la cual se reglamenta el Programa de Protección y Asistencia a Testigos, Víctimas e intervinientes en el proceso penal de la Fiscalía General de la Nación, estipula en el artículo 30 “[c]uando el protegido renuncie voluntariamente al Programa, o haya sido excluido del mismo, se evaluarán las solicitudes de reincorporación presentadas, siempre que se trate de hechos nuevos o sobrevinientes”. En efecto, si el accionante desea ser reincorporado al programa debe solicitar su reincorporación demostrándola existencia de hechos nuevos o sobreviniente que pongan en riesgo su vida.

En consecuencia, de acuerdo con lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada, en el sentido que se niega por improcedente el amparo del derecho fundamental de la accionante. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA 1.- CONFÍRMASE la sentencia del 26 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” dentro de la acción de tutela de Harlintong Mosquera Hernández contra la Fiscalía General de la Nación – Oficina de Protección y Asistencia. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ