CE-25000-23-42-000-2014-00978-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / EXAMEN MÉDICO DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Obligatorio para definir la situación médico laboral /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene la obligación de prestarle la atención médica que requiera, a quien sufra lesiones o padezca de una enfermedad, por el tiempo que fuere necesario hasta tanto se logre definir su situación médico laboral, situación que no se produce sin que se inicie el proceso para ello, el cual se desata con la realización del examen de retiro. Entonces en ese orden de ideas, si en el examen médico de retiro se descubren patologías o lesiones, las mismas deben ser consideradas por la Junta Médico Laboral la cual tiene la obligación de valorar la incapacidad del ex miembro de las Fuerza Militares, valoración que constituye un condicionante para la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la pensión del personal vinculado a las Fuerzas Armadas, pues dependiendo de su criterio acerca de si la afección fue durante el servicio y a la correspondiente evaluación de su incapacidad, se configura el derecho y se impone el deber correlativo a la institución de satisfacerlo (…) En consecuencia, la Sala modificará la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar que se le practique al actor el examen médico de retiro en el término de un mes contados a partir de la notificación de la presente decisión, y si es necesario convocar a la junta Médico Laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00978-01(AC)

Actor: MARIO ARIAS RUIZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra el fallo de 27 de marzo de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que resolvió:

“PRIMERO: TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO DEL SEÑOR MARIO ARIAS RUIZ, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al señor DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la presente decisión, proceda convocar a junta médica de retiro al señor Mario Arias Ruiz, identificado con la cédula de ciudadanía N° 88.027.389.

TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela respecto de la pretensión de reintegro al servicio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.” ANTECEDENTES El actor manifiesta que estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado regular desde el 23 de noviembre de 2000, luego como soldado profesional desde el 20

de febrero de 2003 hasta la fecha de su retiro el 21 de julio de 2011, es decir que estuvo en la institución durante 11 años aproximadamente. Indica que en febrero de 2011 estando al servicio de la Compañía Cerbatana de la Brigada Móvil N° 09 Batallón B-C 71, se enfrentó a una columna guerrillera que se encontraba en la zona y que una vez finalizado el combate un soldado del mismo batallón le entrego unos dólares que supuestamente se había encontrado, dinero que después devolvió por orden de un superior. Señala que un mes después por parte de la brigada se le requirió para que ampliara su declaración respecto de lo que había ocurrido con relación a los dólares encontrados, ratificando todo lo que inicialmente había manifestado y aclarando que desconocía la procedencia del dinero. Explica que tiempo después cuando se preparaba para dirigirse a la zona de combate le entregaron unos documentos de los que le insistieron que debía firmarlos, sin darse cuenta que estaban autorizando su baja del servicio. Afirma que al ser retirado de la institución no se le practicó Junta Médica, a pesar que padecía leishmaniasis, enfermedad que adquirió durante el ejercicio de la actividad como soldado. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Ruego al señor Juez Constitucional, amparar los derechos constitucionales fundamentales demandados, y consecuentemente ordenar mi REINTEGRO

INMEDIATAMENTE, SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD, SE ME CANCELEN

TODAS LAS PRESTACIONES SOCIALES ADEUDADAS, SE PRESTEN LAS

PRESTACIONES MÉDICO ECONÓMICO ASISTENCIALES Y LA PRESTACIÓN

DE SERVICIOS SOCIALES COMPLEMENTARIOS.” Avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se vinculó al Ministro de Defensa Nacional y al Director de Sanidad del Ejército. La Dirección General de Sanidad Militar señaló que esa división no es la instancia competente para resolver lo solicitado por el accionante, ya que de conformidad con los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997 solo cumple funciones administrativas y no asistenciales. Manifestó que verificada la base de datos del Grupo de Afiliación y Validación de la Dirección General de Sanidad Militar, se constató que el accionante no se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo tanto no goza de los servicios del Plan de Salud de la Sanidad Militar, pero que sin embargo, el señor Mario Arias Ruiz registra como activo en Saludcoop E.P.S. desde el 1° de noviembre de 2011 en calidad de cotizante, por lo que el derecho a la salud está garantizado por dicha entidad. Indicó que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en su calidad de régimen de excepción, no tiene capacidad para asumir una carga económica adicional de personas por las que no recibe aportes, adicionalmente por disposición legal no se tiene la posibilidad de hacer recobros ante el Fosyga por la atención que deba brindarse a personas que no ostenten la calidad de afiliados o beneficiarios. La Dirección de Análisis y Seguimiento de Casos del Ejército Nacional se limitó a hacer una transcripción de las diferentes circunstancias administrativas del actor durante su permanencia en la institución.

La Dirección de Personal del Ejército Nacional respondió que la acción de tutela es un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley, no siendo una institución procesal alternativa ni supletiva. Anotó que la acción de tutela es improcedente para impugnar la legalidad de un acto administrativo que ha desvinculado a un funcionario del Estado, así como tampoco procede para obtener el reintegro del servidor público. Concluyó que para reclamar el reintegro existe otro procedimiento como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita en la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que hipotéticamente sólo se aceptaría la tutela como mecanismo transitorio si hay un perjuicio irremediable. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en fallo de 27 de marzo de 2014, tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor Mario Arias Ruiz y declaró la improcedencia de la acción respecto de la pretensión de reintegro al servicio. Consideró que si al actor no se le haya realizado la Junta Médico Laboral de retiro a que tiene derecho todo militar desvinculado del servicio activo, es una flagrante vulneración a su derecho fundamental al debido proceso y más cuando no tiene justificación tal omisión. Con relación a la pretensión de reintegro expresó que la acción de tutela resulta improcedente para satisfacer ese tipo de solicitud. LA IMPUGNACION La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al impugnar el fallo de primera instancia señaló que la práctica del examen de retiro exige que se cumpla con el

fenómeno jurídico de la temporalidad, es decir que se cumplan los términos establecidos en el Decreto 1796 de 2000. Anotó que una vez se han radicado los documentos correspondientes y se tiene la certeza de la fecha de retiro, los interesados pueden realizar sus valoraciones en cualquier establecimiento de sanidad militar para que sean evaluadas sus afecciones, situación que en el presente caso no se presenta ya que el actor no radicó los documentos necesarios en término. Indicó que es imposible realizar la Junta Médico Laboral pasados mas de dos años desde la fecha del retiro ya que la responsabilidad de dicho trámite estaba en cabeza del accionante, rompiéndose de esta forma la conexidad entre la lesión y la prestación del servicio, además que el actor no puede a esta fecha tener activa una enfermedad como la leishmaniasis, que si no es tratada a tiempo tiene graves efectos sobre la salud. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de

protección. En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no está demostrado en el presente proceso. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a

derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) Descendiendo al asunto bajo examen, mediante el ejercicio de esta acción el señor Mario Arias Ruiz pretende el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital y a la garantía de los derechos adquiridos. Considera que los mencionados derechos fueron violados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque al momento de ser desvinculado de la mencionada institución no se le realizó la Junta Médico Laboral. Además de que se le practique la Junta Médico Laboral, el actor también pretende ser reincorporado a la institución. Con relación al tema del reintegro al Ejercito Nacional esta Sala observa que la Resolución 1128 de 21 de julio de 2011, mediante la que se ordenó el retiro definitivo del servicio activo del actor, tiene vocación de permanencia y está

amparada por la presunción de legalidad, por tanto para ser excluida del universo jurídico o modificarla, la ley ha previsto mecanismos idóneos como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que hace que la tutela, respecto a este punto, sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Cabe recalcar que, aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”1 Del análisis de los hechos en los que el demandante basa sus pretensiones y de los documentos aportados al expediente, no se encuentran demostradas las condiciones para deducir que estamos ante un perjuicio irremediable, ni ante la inminencia del mismo, para que la acción de tutela sea procedente para acceder a las pretensiones del actor, respecto del reintegro al Ejército Nacional. Con relación al derecho a la salud de los miembros de las Fuerzas Militares cabe señalar que la dinámica misma del servicio militar hace que en ocasiones resulten

1 Sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, comprometidos algunos de los derechos fundamentales de los miembros de la Fuerzas Armadas, en virtud de que dichas actividades entrañan riesgos tanto físicos como síquicos en su desarrollo, por lo tanto las personas que presten su servicio a la Patria para salvaguardar la seguridad de los demás ciudadanos deben tener como contraprestación del Estado la protección y plena garantía de sus derechos, ya que éstos pueden verse menoscabados en razón del servicio que prestan, incluso después de su retiro del servicio. El Ejército Nacional se encuentra obligado a practicar los exámenes médicos de retiro al personal que deje de pertenecer a la institución y, por tanto, no puede exonerarse de esta obligación argumentando la prescripción de los términos según lo establecido por el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000. Vemos que artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, sobre los exámenes de retiro dispone: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad

desde su comienza hasta su terminación.” De la anterior disposición, se deriva el carácter de obligatorio, para la entidad demandada, de cumplir con el deber de realizar el examen de retiro a quienes, se les declara la cesación del servicio, en razón a que la norma es clara en determinar que el examen de retiro debe realizarse y resulta obligatorio en todos los casos, dándole un término de dos meses a la entidad para que busque a la persona y logre practicarlo, porque de no asistir la persona convocada, sin justificación alguna, deberá de todas maneras practicársele el examen pero a su costa por no haber atendido el llamado de la entidad. Sin embargo no existe prueba de que la entidad haya cumplido con su deber de convocar al actor ni de conminarlo para realizarle el examen de retiro en el término establecido en la norma referida. Adicionalmente, con relación a dicho término, ha sostenido la Corte Constitucional que si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo, ya que la omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares y que por lo tanto, al no realizarse el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el exintegrante de las fuerzas militares. En este sentido comparte la Sala la posición de la Corte Constitucional en cuanto que existe una obligación cierta y definida, por parte del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados cuya salud

se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma. Ahora bien en este caso se pone de presente que el actor manifiesta que padece leishmaniasis, enfermedad común entre quienes desarrollan labores propias de la actividad militar en la selvas Colombianas, por lo tanto es aún mayor la exigencia en el deber de realizar el examen de retiro, porque es a partir del mismo que se inicia el proceso que permite definir la situación médica del accionante, y que termina con la evaluación que realiza la Junta Médico Laboral, que resultan necesarios para saber si tiene derecho a una indemnización o a una pensión. Cabe señalar que en lo que respecta a la prestación del servicio médico, los artículos 44 y 45 del Decreto 1796 de 2000, establecen que: “ARTICULO 44. PRESTACIONES ASISTENCIALES. El personal de que trata el presente decreto que sufra lesiones o padezca de una enfermedad, tiene derecho a las siguientes prestaciones asistenciales por el tiempo necesario para definir su situación médico-laboral, sin perjuicio de las prestaciones económicas que le correspondan, así:

1. Atención médico quirúrgica

2. Medicamentos en general.

3. Hospitalización si fuere necesaria.

4. Rehabilitación que comprende: Reeducación de los órganos lesionados, Sustitución o complemento de órganos mutilados mediante aparatos protésicos u ortopédicos con su correspondiente sustitución y/o mantenimiento vitalicio.

PARAGRAFO. Cuando en el tratamiento médico-quirúrgico haya sido indispensable utilizar material de osteosíntesis y exista posteriormente la necesidad de su retiro, esta observación deberá consignarse en la

respectiva Dictamen de Junta o Tribunal Médico Laboral para efectos de su autorización por parte de la Dirección de Sanidad correspondiente, previo concepto médico actualizado. ARTICULO 45. COSTOS. Los costos derivados de las prestaciones mencionadas en el artículo anterior, serán cubiertos con cargo al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional dentro del período comprendido entre de cobertura laboral a que hubiere derecho.” Por lo tanto, de acuerdo con la norma transcrita, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene la obligación de prestarle la atención médica que requiera, a quien sufra lesiones o padezca de una enfermedad, por el tiempo que fuere necesario hasta tanto se logre definir su situación médico laboral, situación que no se produce sin que se inicie el proceso para ello, el cual se desata con la realización del examen de retiro. Entonces en ese orden de ideas, si en el examen médico de retiro se descubren patologías o lesiones, las mismas deben ser consideradas por la Junta Médico Laboral la cual tiene la obligación de valorar la incapacidad del ex miembro de las Fuerza Militares, valoración que constituye un condicionante para la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la pensión del personal vinculado a las Fuerzas Armadas, pues dependiendo de su criterio acerca de si la afección fue durante el servicio y a la correspondiente evaluación de su incapacidad, se configura el derecho y se impone el deber correlativo a la institución de satisfacerlo. En relación con el derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que sufran alguna lesión o adquieran una enfermedad en actividades

propias del servicio a obtener una nueva valoración médica, la Corte ha señalado que: “tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud.”2 2 Ver Sentencia T-696 de 2011. M.P. Humberto Sierra Porto; T-393 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-762 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-493 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada en la T140 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández Por último, Sentencia T-493 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se afirmó que no resulta correcta una interpretación del régimen legal y reglamentario de las Fuerzas Militares que liberara de responsabilidad al Estado respecto de desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo que no fueron tenidos en cuenta al momento del retiro, pero que pueden atribuirse a una situación del servicio en una manera clara y directa. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar que se le practique al actor el examen médico de retiro en el término de un mes contados a partir de la notificación de la presente decisión, y si es necesario convocar a la junta Médico Laboral. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley. FALLA

1. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de 27 de marzo de 2014, preferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el sentido de que se le practique al actor el examen médico de retiro en el término de un mes contados a partir de la notificación de este fallo y si hay necesidad convocar a la Junta Médico Laboral.

2. CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ