CE - 25000-23-42-000-2014-01082-01(2919-17)-2022

CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSIÓN / FACULTAD

DISCRECIONAL / INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO

Y REMOCIÓN / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / ESTATUS

PENSIONAL / PREPENSIONADO / DESMEJORA DEL SERVICIO /

DESVIACIÓN O ABUSO DE PODER EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ACUSADO / AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA “[…] El artículo 125 de la Carta Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». […] En desarrollo de esta disposición, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, norma que regula el empleo público, […] Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la referida Ley 909 de 2004 establece que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del orden territorial y descentralizados; (ii) los de especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) aquellos cuyo desempeño involucra la administración y

manejo directo de bienes, dineros o valores públicos; (iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan labores de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera. […] En lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (inciso 2º del parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». […] Asimismo, esta Colegiatura ha dicho que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público en el ente estatal […] Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de

lograr el mejoramiento del servicio oficial. […] “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida” […] Se tiene entonces que la falta de motivación expresa, por sí sola, no afecta la validez del acto; empero, en atención a que la mencionada censura también abarca la inconformidad relativa a la protección especial por estabilidad laboral reforzada, sustentada en que la accionante se encontraba cerca a pensionarse […] [L]a situación particular de la demandante no se ajusta a los supuestos fácticos de la figura de «prepensionado», para ser considerada sujeto de especial protección, pues (i) su desvinculación no fue consecuencia de la supresión del cargo que ocupaba en desarrollo del programa de renovación de la administración pública previsto en la Ley 790 de 2002, y (ii) al momento de su retiro ya tenía consolidado su estatus pensional. […] Así se deduce, por cuanto al declararse insubsistente su nombramiento no le «falt[aban] tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez», dado que, a juzgar por los documentos aportados por Colpensiones, para (…) (cuando formuló la solicitud de reconocimiento pensional, para lo cual, desde luego, debía colmar tales exigencias legales) ya

había consolidado el estatus. […] En virtud de lo anotado, se reitera, la actora no puede pregonar la condición de prepensionada, toda vez que, además de estar vinculada laboralmente en un empleo de libre nombramiento y remoción que, en principio, no le permite a su titular alcanzar una estabilidad laboral reforzada, no fue retirada en el marco del programa de renovación de la administración pública previsto en la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002, amén de que, en todo caso, la Auditoría General de la República y sus servidores no podían resultar afectados por esa reestructuración administrativa, dado que estaba dirigida a «[…] organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional», calidad que no tiene la demandada, por ser un órgano «[…] con régimen especial otorgado por la Constitución Política […]». […] Así las cosas, no encuentra la Sala razones de las que se pueda colegir que quien asumió las obligaciones laborales de la accionante no fuera digna de desempeñarlas o que su gestión hubiera desmejorado el servicio, de modo que no es viable aceptar que la desvinculación reprochada fuera caprichosa y carente de motivos legales. […] Resulta oportuno advertir que en el caso de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, la actora no demostró que la parte accionada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al

artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba. […] Por consiguiente, sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo demandado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. […]” FUENTE FORMAL: CARTA POLITICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 41 INCISO 2 PARÁGRAFO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26 / LEY 790 DE 2002 / CGP – ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01082-01(2919-17)

Actor: LUZ STELLA VARGAS LÓPEZ

Demandado: AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Referencia: INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 26 de enero de 2017 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 13 a 20). La señora Luz Stella Vargas López, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Auditoría General de la República, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del artículo 1º de la Resolución 7551 de 2 de octubre de 2013, por el que la accionada declaró insubsistente su nombramiento de directora de recursos financieros, grado 3.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) su reintegro al citado empleo «[…] o a otro de igual o similar categoría y remuneración […]», sin solución de continuidad; (ii) sufragar los emolumentos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporada, (iii) indexar los valores adeudados y (iv) pagar intereses moratorios. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que ingresó el 12 de agosto de 1999 a la Auditoría General de la República, y el 18 de abril de 2005 se posesionó en el cargo de libre nombramiento y remoción de directora de

recursos financieros, grado 3, en donde «[…] fue exaltada laboralmente por su Buen Servicio, compromiso y tiempo de servicios prestados» (sic). 1 Y no «0775», como se anota en el escrito de demanda. Que el 23 de mayo de 2013 informó a la dirección de talento humano del aludido organismo, que inició los trámites ante la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) para el reconocimiento de su pensión de jubilación, lo que la dejaba en «[…] situación especialmente protegida como prepensionada». Dice que luego de que se vinculó la nueva Auditora General de la República, en julio de 2013, el 2 de octubre siguiente esta declaró insubsistente su nombramiento, para designar en su reemplazo a una persona sin experiencia en las respectivas funciones. Que la Administración fundó su decisión de retirarla, no con el «[…] ánimo de satisfacer los intereses generales o de mejoramiento del servicio, sino al capricho y arbitrariedad de la Nominadora», quien no prestó mientes en su destacada proyección laboral y académica. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto censurado los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 12 de la Ley 790 de 2002, 8º de la Ley 812 de 2003; 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968; y 12 del Decreto 190 de 2003. Asevera que con la Resolución acusada se incurrió en desviación de poder, pues no solo se desmejoró el servicio al nombrar a un funcionario inexperto en

las obligaciones que ella ejercía con idoneidad, sino que se desconoció su calidad de prepensionada y, por ende, con derecho a permanecer en el empleo hasta cuando se le concediera la pensión de jubilación y se incluyera en la nómina de pensionados, además de que no se consignó en la hoja de vida las razones de su desvinculación. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 41 a 52 vuelto). La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Aduce que (i) conforme al artículo 41 de la Ley 909 de 2004, estaba facultada para retirar a la demandante del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba, sin motivación; (ii) el servidor que la reemplazó es de su entera confianza y colmó los requisitos para su desempeño; y (iii) no existe ninguna disposición que garantice la estabilidad laboral reforzada para los prepensionados que laboren para la Administración con ese tipo de vinculación. 1.6 La providencia apelada (ff. 198 a 214). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), mediante sentencia de 26 de enero de 2017, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) quien ocupó el empleo de director de recursos financieros, grado 3, de la Auditoría General de la República, una vez se removió a la actora, sí satisfizo los requerimientos mínimos para acceder a

este; (ii) la falta de anotación en la hoja de vida de las causales de desvinculación no afectan la existencia y validez del acto demandado, que se presume expedido en aras del buen servicio; (iii) el retén social previsto en la Ley 790 de 2002, solo es «[…] aplicable a los empleados de las empresas o instituciones que hagan parte del programa de renovación de la administración pública y empresas en estado de liquidación forzosa», situaciones en las que no estuvo inmerso el organismo demandado; y (iv) sin perjuicio de lo anterior, la accionante, al momento del retiro, ya tenía reconocida la pensión de jubilación, de lo que se colige que no tenía la condición de prepensionada. 1.7 El recurso de apelación (ff. 222 a 234). Inconforme con el fallo de primera instancia, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no observó que la pensión de jubilación fue reconocida por Colpensiones el 5 de febrero de 2014, es decir, cuatro (4) meses después de ser removida del cargo, lo que desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en cuanto a que solo se puede autorizar la desvinculación hasta cuando el servidor se encuentre en nómina de pensionados. Insiste en que la facultad discrecional del nominador no es ilimitada ni absoluta, por lo que deben quedar plasmadas en la hoja de vida las razones que motivaron la decisión, incluida la valoración de los antecedentes laborales y profesionales (que en su caso eran destacados) del servidor afectado.

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación fue concedido con auto de 12 de junio de 2017 (f. 236) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 18 de septiembre de 2019 (f. 281), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 291), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada2. 2.1.1 Parte demandada. Pide confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que la actora, «[…] por haberse encontrado vinculad[a] en un cargo de libre nombramiento y remoción, indistintamente si acredita o no su calidad de pre-pensionad[a], la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara y contundente en aseverar que esta figura no es aplicable para este tipo de cargos, porque de lo contrario “puede afectar seriamente la gobernabilidad o ejercicio de las funciones del nominador”».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde a la Sala determinar si a la accionante le asiste razón jurídica o no para

reclamar la ilegalidad del acto administrativo que la declaró insubsistente del empleo de libre nombramiento y remoción que ejercía en la Auditoría General de la República (directora de recursos financieros, grado 3), pues fue expedido con desviación de poder e infracción de las normas en que se debía fundar, y porque con su retiro, al parecer, no se mejoró el servicio, además de que no se tuvo en cuenta su condición de prepensionada, que le garantizaba la permanencia en el cargo. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Carta Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y 2 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley».

En desarrollo de esta disposición, el artículo 23 de la Ley 909 de 20044, norma que regula el empleo público, preceptúa que «[l]os nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley […]». Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la referida Ley 909 de 2004 establece que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del orden territorial y descentralizados; (ii) los de especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) aquellos cuyo desempeño involucra la administración y manejo directo de bienes, dineros o valores públicos; (iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan labores de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con

funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera. Ahora bien, la vinculación del personal que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para ejercerlos, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que ello signifique que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia de la designación deba contener una motivación expresa. 4 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». En lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (inciso 2º del parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». Resulta pertinente advertir que la precitada normativa (artículo 3º5), en cuanto al campo de aplicación, prescribió que «Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad […]» a «[…] quienes prestan sus servicios en empleos de carrera […]» en la Auditoría General de la República. Asimismo, esta Colegiatura ha dicho que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de

permanencia alguna al empleado que lo ocupa6, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público en el ente estatal que regenta: La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”7. Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 3.4 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en

5 «CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.- […]».

6 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000-2325-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García. 7 Sentencia de 23 de febrero de 2011, sección segunda, subsección B, expediente 17001-23-31-000-200301412-02 (734-2010), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. tal virtud, se destaca: a) Certificación expedida el 26 de junio de 2015 (ff. 91 a 98 vuelto), en la que consta que la demandante prestó sus servicios para la accionada del 12 de agosto de 1999 al 2 de octubre de 2013, cuyo último empleo fue el de directora de recursos financieros, grado 3, de la planta global; no figura en la hoja de vida de ella llamados de atención, amonestaciones, requerimientos o investigaciones disciplinarias, ni las causas que dieron lugar al retiro, o prueba del reconocimiento pensional por parte de Colpensiones; de igual modo, especifica la formación académica (formal y no formal) y la experiencia laboral de la demandante en la Auditoría General de la República. Igualmente, consigna que el señor Félix Arturo Ariza Acevedo desempeñó la mencionada dignidad desde el 3 de octubre de 2013, primero en encargo y luego como titular (a partir del 3 de enero de 2014), y relaciona los certificados de estudios y de trabajo que este presentó para acreditar requisitos ante la demandada. b) Resolución 193 de 18 de abril de 2005, por medio de la cual la Auditoría

General de la República nombra a la actora «[…] en el cargo de Directora de Recursos Financieros, Grado 03, de la Planta Global de Personal […]», posesionada en la misma fecha (ff. 172 a 174 c. anexo I). c) Escrito de 23 de mayo de 2013, por el que la accionante informa al citado ente que el 11 de enero de esa anualidad solicitó de Colpensiones la pensión de jubilación (ff. 12 y 550 c. anexo II). d) Resolución 755 de 2 de octubre de 2013, por cuyo conducto la accionada declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el aludido empleo (f. 3). e) Oficios 2015_7383223 y 2015_5438045 de 23 de septiembre de 2015 y 10 de enero de 2017, en su orden, mediante los cuales Colpensiones informa que el 11 de enero de 2013 la actora pidió la pensión de jubilación, concedida con Resolución GNR 32613 de 5 de febrero de 2014, incluida en la nómina del mismo mes (ff. 134, 152, 153 y 192 a 194). f) Expedientes administrativos (hojas de vida) de la accionante y del señor Félix Arturo Ariza Acevedo (c. anexos I a III y IV, respectivamente). g) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras María Carolina Carrillo Saltaren y Cecilia del Socorro Villalba Mosquera, quienes relataron circunstancias concernientes a la vinculación de la accionante en el organismo demandado (ff. 107 a 115).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el 12 de agosto de 1999 la demandante ingresó a la Auditoría General de la República y, con Resolución 193 de 18 de abril de 2005, fue designada en el cargo de libre nombramiento y remoción de directora de recursos financieros, grado 3; (ii) a través de Resolución 755 de 2 de octubre de 2013, la demandada declaró insubsistente el aludido nombramiento; (iii) el 3 de octubre de 2013 se encargó al señor Félix Arturo Ariza Acevedo en dicho empleo, que asumió luego en propiedad (3 de enero de 2014); y (iv) con Resolución GNR 32613 de 5 de febrero de 2014, Colpensiones reconoció a la actora pensión de jubilación, incluida en la nómina del mismo mes. 3.5 Caso concreto. Para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario analizar cada uno de los reparos expuestos por la recurrente, así: 3.5.1 Falta de motivación de la declaratoria de insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción frente a la validez del acto. Al respecto, por su relevancia en la discusión y debido a la relación existente entre la normativa referida en el marco conceptual y el contenido en el artículo 26 del Decreto ley 2400 de 19688, la Sala trae a colación este último: El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la

providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida [se subraya]. A través de sentencia C-734 de 20009, la Corte Constitucional encontró ajustado al ordenamiento superior la anterior disposición y fijó los lineamientos a seguir frente a litigios que impliquen el retiro del servicio, por declaratoria de insubsistencia, de quienes desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, anotó:

5. La estabilidad laboral en los cargos de libre nombramiento y remoción. 8 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones».

9 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador […] […] El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 9. el artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro.

Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la

norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. De acuerdo con lo expuesto, el nominador no está obligado a expresar en el acto que declara insubsistente la designación de un servidor de libre nombramiento y remoción los motivos que lo fundan; sin embargo, sí debe consignarlos, con posterioridad, en la respectiva hoja de vida, con el propósito de que el afectado los conozca y, de ser el caso, pueda controvertirlos. Por su parte, la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado en la materia ha sido constante y pacífica en cuanto a que la omisión de este deber (dejar constancia en la respectiva hoja de vida del hecho y las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia) no afecta la validez de la decisión, en la medida en que esa obligación es posterior a su formación, que a

lo sumo comportaría infracción a un deber legal10. 10 Frente a este tema, se pueden consultar, entre otras providencias del Consejo de Estado (sección segunda), de (i) 15 de mayo de 2008, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2003-04220-01 (4858-05), C. P. Jesús María Lemos Bustamante. En esa oportunidad se consideró: «En relación con la presunta violación del artículo 26 del decreto 2400 de 1968, alegada por la actora en el libelo introductorio, basta señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la constancia en la hoja de vida del ex servidor público acerca de las causas que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no constituye elemento del acto ni requisito para su validez y eficacia y, por ende, la omisión de tal exigencia no conduce a la anulación del mismo»; (ii) 2 de marzo de 2017, subsección A, radicación 25000-23-42-000Se tiene entonces que la falta de motivación expresa, por sí sola, no afecta la validez del acto; empero, en atención a que la mencionada censura también abarca la inconformidad relativa a la protección especial por estabilidad laboral reforzada, sustentada en que la accionante se encontraba cerca a pensionarse, a continuación procede la Sala a su análisis frente a las particularidades del caso concreto. 3.5.2 Sujetos de especial protección; alcance de la estabilidad laboral reforzada de servidores públicos que ocupan cargos de l