CE-25000-23-42-000-2014-01135-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AUSENCIA DE SOLICITUD A LA ADMINISTRACIÓN / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA BONIFICACIÓN EXCEPCIONAL – No se solicitó El tutelante presentó solicitud de amparo constitucional contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, porque estima que vulneran su derecho fundamental a la igualdad al no reconocerle la bonificación excepcional establecida en el Decreto 123 de 2014 a la que, a su juicio, tiene derecho. De conformidad con lo acreditado en el expediente se aprecia que en el sub examine se pretende el reconocimiento y pago de una suma de dinero que aún no ha sido solicitada a la parte accionada, por lo tanto su reclamo no procede por vía de acción de tutela, porque existen otros medios de defensa judicial para pretender tal fin, razón por la cual el tutelante debió acudir directamente ante la dependencia del Ejército Nacional para efectuar la correspondiente solicitud y si esta resultara adversa podrá demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, utilizando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA.

FUENTE FORMAL: DECRETO 123 DE 2014 - ARTÍCULO 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01135-01(AC)

Actor: JOSE ARLEY CASTIBLANCO GONZALEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia de 3 de abril de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” “rechazó por improcedente” la acción de tutela interpuesta por el señor José Arley Castiblanco González. 1.1. Solicitud El 21 de marzo de 2014 el señor José Arley Castiblanco González, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para reclamar el amparo de su derecho fundamental a la igualdad. 1.2. Hechos  El señor José Arley Castiblanco González manifestó ser soldado profesional.  Señaló que el día 20 de enero de 2014 le fue notificada la Orden Administrativa de Personal OAP No. 2683 de 3 de enero del mismo año, mediante la cual se le informó que fue retirado del servicio activo por “TENER DERECHO A LA PENSIÓN”.  Indicó que mediante Decreto 123 de 28 de enero de 20141 se creó una bonificación excepcional “para los Soldados e Infantes de Marina Profesionales en condición de actividad, por una sola vez y sin carácter salarial ni prestacional para

ningún efecto legal, una bonificación excepcional equivalente a un millón ciento cuarenta mil pesos moneda corriente ($1.140.000) pagadera en el mes de enero de 2014” 2  Mediante Resolución No. 1357 de 6 de marzo de 20143 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del accionante con efectos a partir del 15 de abril de 2014, así: “En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 3068 de Diciembre de 2013) indicando en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000) 1“Por el cual se establece una bonificación excepcional para Soldados e Infantes de Marina Profesionales en condición de actividad”. 2Artículo 1º. 3“Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor Soldado Profesional (r) del Ejército JOSE (sic) ARLEY CASTIBLANCO GONZÁLEZ”. Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004” 4 1.3. Fundamentos de la solicitud El tutelante señala que prestó sus servicios al Ejército Nacional durante todo el año 2013 y que pese a que para la fecha en que entró en vigencia el Decreto 123 de 2014 ya le había sido notificado su retiro de la institución, aún no había sido expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de la asignación de

retiro, razón por la que “continuaba con 3 meses denominados por el decreto (sic) 4433 de 2004 como de servicio activo” y tiene derecho a gozar de la referida bonificación excepcional. 1.4. Petición de amparo constitucional El señor Castiblanco González solicita que i) le sea amparado su derecho a la igualdad y ii) se ordene al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional pagarle la bonificación excepcional de que trata el artículo 1º del Decreto 123 de 2014. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 21 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” admitió la acción de tutela y ordenó la notificación al Ministro de Defensa, al Comandante General del Ejército Nacional y al Comandante del Batallón de Infantería No. 22 “Batallón Ayacucho”, para que rindieran informe sobre los hechos de la presente acción. Igualmente se ordenó oficiar al accionante para que “en el término de dos (2) días, contados desde la fecha de recibo de la correspondiente solicitud, informe si a la fecha ha presentado petición ante las entidades accionadas, en la que reclame la bonificación excepcional que pretende” 5. 4Folio 4. 5Folio 13. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional Mediante Oficio No. 20145660339531 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM de 3 de abril de 2014, el Subdirector de Personal del Ejército señaló que la acción de

tutela se torna improcedente, pues el actor cuenta con otro medio de defensa judicial. Adujo que no existe vulneración alguna al derecho a la igualdad, toda vez que según informe rendido por la División de Nómina de la Armada Nacional, no es cierto que a los Infantes de Marina retirados se les haya cancelado el bono reclamado y que dicho personal no hace parte del Ejército Nacional, pues están regulados por diferentes disposiciones legales dada su naturaleza jurídica. Manifestó que “no es posible atender de manera favorable lo solicitado, por cuanto una vez verificado el Sistema de Información Administrativa del Talento Humano (SIATH), el accionante se encuentra RETIRADO de la Institución mediante Orden Administrativa de Personal No. 2683 con fecha de novedad fiscal 15 de enero de 2014, por la causal de TENER DERECHO A PENSION, no cumplimiento (sic) por ende con el requisito establecido en el Decreto 123 de 2014 cual es estar en condición de actividad al 28 de Enero de 2014 fecha de su creación y publicación” 6. Aclaró que, contrario a lo expresado por el actor, los tres meses de alta reconocidos al personal de soldados profesionales no se computa como tiempo de servicio y que durante dicho periodo se conforma el expediente de prestaciones sociales de quien es retirado. 1.6.2. Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho” A través del Ejecutivo y Segundo Comandante del referido Batallón manifestó que si bien en la nómina del mes de febrero del presente año pagó la bonificación 6Folio 35. excepcional de que trata el Decreto 123 de 2014, en la misma no venía relacionado el nombre del accionante.

Agregó que materialmente no es posible acceder a la petición del actor, toda vez que la Dirección de Personal Seccional de Nómina y el Jefe de Ejecución Presupuestal del Ejército no han autorizado el pago por dicho concepto a favor del señor Castiblanco González. Finalmente, allegó respuesta No. 1310/MDN-CGFM-CE-DIV5-BR8-BIAYA-EJECCJM-1.5 de 1º de abril de 20147 en la que manifestó al actor que “revisando los libros de registro de esta unidad no se encuentra que usted hubiera elevado alguna petición referente a los hechos que menciona en su acción de tutela ya que si lo hubiera realizado se le hubiera direccionado y informado (sic) sobre las acciones administrativas que se deben realizar para que se verificara con los funcionarios competentes sobre su caso concreto (…)8. 1.7. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante sentencia de 3 de abril de 2014, resolvió: “PRIMERO: RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor José Arley Castiblanco González, identificado con la cédula de ciudadanía No. 75.077.43 (sic), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”9 7Sin que se haya adjuntado la respectiva constancia de envío y notificación del oficio al actor. 8Folio 51. 9Folio 25. Para arribar a esta resolutiva, analizó las generalidades de la acción de tutela y consideró que la misma se torna improcedente, “pues es claro que la (…)

accionante tiene otro mecanismo de defensa ordinario para obtener dicho reconocimiento consistente en acudir ante las entidades endilgadas con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de la citada bonificación y en caso de que sea negada, interponer el medio de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A.” 10 Aseguró que el actor no logró acreditar que los medios de protección ordinarios como la petición ante las accionadas y los recursos ordinarios ante la posible respuesta de la administración no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados11. 1.8. Impugnación La parte actora, inconforme con la decisión anterior, la impugnó, reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, pues en su concepto, para la fecha en que entró en vigencia el referido Decreto, era soldado profesional activo y aunque fue notificado de su derecho a la asignación de retiro, aún no había sido expedida la resolución, pues “solo hasta el 14 de abril operaba la baja efectiva según resolución (sic) 2612 del 19 de marzo de 2014”12. Sostuvo que no existe fundamento razonable para que no le sea pagada la bonificación reclamada.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia 10Folio 24. 11 Dicha providencia tuvo aclaración de voto del Magistrado Cervelón Padilla Linares quien señaló: “Por las anteriores razones, convengo en reiterar que lo concluyente en este caso es declarar improcedente la acción

la acción de tutela, más no rechazarla, ya que la necesidad de un pronunciamiento de fondo no faculta al juez constitucional para producir un fallo equivalente al inhibitorio, en cuanto no hace tránsito a cosa juzgada; menos aún cuando debe resolver si tutela o no el derecho fundamental invocado o, en su defecto, si concurre alguna de las causales de improcedencia de la misma, consagradas en el artículo 6 del DECRETO 2591 DE

1991. Por lo demás, en lo relacionado con las consideraciones de fondo, me encuentro de acuerdo con lo decidido en la sentencia de la referencia”. 12 Folio 55.

Esta Sala es competente para conocer la impugnación de la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, de conformidad con lo establecido en los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2º de Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” que “rechazó por improcedente” la solicitud de amparo del derecho a la igualdad invocado por el señor José Arley Castiblanco González ante la presunta omisión de la institución accionada de reconocer y pagar la bonificación excepcional de que trata el artículo 1º Decreto 123 de 2014. 2.3. Análisis del caso concreto El tutelante presentó solicitud de amparo constitucional contra el Ministerio de

Defensa - Ejército Nacional, porque estima que vulneran su derecho fundamental a la igualdad al no reconocerle la bonificación excepcional establecida en el Decreto 123 de 2014 a la que, a su juicio, tiene derecho. De conformidad con lo acreditado en el expediente se aprecia que en el sub examine se pretende el reconocimiento y pago de una suma de dinero que aún no ha sido solicitada a la parte accionada, por lo tanto su reclamo no procede por vía de acción de tutela, porque existen otros medios de defensa judicial para pretender tal fin, razón por la cual el tutelante debió acudir directamente ante la dependencia del Ejército Nacional para efectuar la correspondiente solicitud y si esta resultara adversa podrá demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, utilizando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA. Cabe destacar que el citado ordenamiento consagra medidas cautelares que pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión que gozan de eficacia suficiente para garantizar la tutela judicial efectiva, en los eventos de reclamo de derechos subjetivos, por lo que no es dable al juez de tutela dirimir el presente conflicto jurídico, desconociendo las facultades del juez natural del proceso. Al respecto, la Sala reitera que la acción de tutela está instituida para garantizar derechos fundamentales ya radicados en el patrimonio intangible de la persona, no para dirimir la controversia de carácter legal de si el derecho que reclama le asiste o no. La Sección Quinta del Consejo de Estado ha considerado que:

“(…) Para que la acción de tutela sea procedente, por mandato constitucional (artículo 86 inciso 4 de la C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud del carácter residual, no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos, pues de ser así se convertiría en el único medio judicial para controvertir toda inconformidad (…)”13 (Negrillas fuera del texto original). Y en igual sentido esta Corporación precisó: “Teniendo en cuenta las circunstancias descritas, el problema jurídico del caso concreto consiste en determinar si la acción de tutela procede para obtener el pago de acreencias laborales. La Sala ha sido reiterativa en señalar que la presente acción no puede utilizarse para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, habida cuenta de que, para ello, el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos judiciales ordinarios. (…) Por lo tanto, es claro que las pretensiones se dirigen a obtener el pago de la acreencia laboral contenida en el mencionado acto administrativo y, en esa medida, la presente acción de tutela 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 13 de mayo de 2010, proferida en el expediente núm. 2010-00013-01. M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia resulta improcedente por existir otro medio de defensa judicial. En

efecto, la demandante puede solicitar a la Alcaldía de Tunja el pago del retroactivo ordenado mediante Decreto 530 del 24 de octubre de 2008 y, en caso de obtener una decisión negativa, puede demandarla en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.”14 (Negrillas y subrayas fuera del texto original). En tales circunstancias, la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad, y, en consecuencia, no legitima la intervención del juez de tutela. En virtud de lo reseñado, se modificará la sentencia de 3 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que rechazó por improcedente la tutela, para en su lugar, declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, tal como quedará plasmado en la parte resolutiva de la presente providencia.

II. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. - MODIFICAR la sentencia de 3 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que rechazó por improcedente la tutela, para en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA la solicitud de amparo presentada por el señor José Arley Castiblanco González, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO.- NOTIFICAR esta providencia a las partes y a los intervinientes en la

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de agosto de 2010, proferida en el expediente núm. 2010-00870-01. M.P. (E) Dra. María Claudia Rojas Lasso. forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA