CE-25000-23-42-000-2014-01152-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE SOLICITUD DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICIAImprocedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECHAZO DE LA ACCION DE TUTELA - Diferencias con denegar por improcedente la pretensión La Sala considera que no le asiste razón al petente en considerar que la Policía Nacional de Colombia vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, libertad de profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad y protección a la familia, en tanto que tal y como ut supra se advirtió, la respuesta proferida por parte de la entidad accionada obedece a los criterios que para el efecto ha establecido la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en materia del derecho de petición. Al mismo tenor, es claro para la Sala que en ningún momento la institución policial se encuentra obligando al oficial a permanecer en contra de su voluntad… En conclusión, si el accionante no está de acuerdo con los postulados expresados en la respuesta No.

S-2014-083054 APROP GURE del 13 de marzo de 2014, deberá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no a la acción de tutela como mecanismo principal, toda vez que no se comprobó a lo largo del libelo constitucional la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de este recurso fundamental. Todo lo expuesto sin duda impone para la Sala la revocatoria del fallo de primera instancia y el posterior rechazo del mismo. Lo anterior, por cuanto la decisión de denegar por improcedente la

pretensión en sede constitucional obedece a que después de realizarse un análisis de fondo de la situación expuesta, el juez llega a la convicción de que la transgresión alegada no se configuró; en tanto que el rechazo de la acción de tutela, tiene lugar cuando la misma no satisface los requisitos generales o específicos de procedencia como ocurrió en el sub lite, específicamente en cuanto a la característica de subsidiariedad que le es propia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1858 DE 2012ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01152-01(AC)

Actor: WILSON BLADIMIR CRUZ ROBAYO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA Resuelve la Sala la impugnación formulada por el ciudadano Wilson Bladimir Cruz Robayo dentro de la acción de tutela por él incoada a través de apoderado judicial, en contra del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional de Colombia, en tanto consideró conculcados sus derechos fundamentales a la igualdad, libertad de profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad y protección a la familia.

Para ello, requirió la protección de los mismos ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Argumentó su pretensión, con ocasión de los siguientes,

1. Hechos. 1.1. Narró que el día 17 de febrero de 2014 mediante derecho de petición solicitó al señor Director General de la Policía Nacional su retiro del servicio activo, en tanto que cuenta con más de 20 años de labor continua en la entidad policial, además de considerar que tiene derecho al otorgamiento de 3 meses de alta de conformidad con el Decreto 1091 de 1995. Solicitó además, que su hoja de servicios sea enviada a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el propósito de ser beneficiario de la asignación de retiro en razón de la labor presentada en las filas de la Institución. 1.2. Informó que en ese mismo oficio puso en conocimiento de la entidad, la ocurrencia de hechos constitutivos de acoso laboral consagrados en la Ley 1010 de 2006, situación que se tuvo como causal de traslado al Departamento de Policía del Guaviare. Igualmente, comentó la solicitud que realizó a la Policía Nacional para inaplicar por inconstitucionalidad el Decreto 1858 de 2012, pues afirmó que no era vigente en el momento que ingreso a la institución, es decir, en el año de 1994. 1.3. Indicó que dicho requerimiento fue resuelto a través de Oficio S-2014-083054

APROP GURE del 13 de marzo de 2014, a través del cual se indicó que la fecha en la cual se le dio alta como patrullero fue el día 1° de agosto de 1994 mediante Resolución No. 07913, cuando aún se encontraba vigente el Decreto 41 de 1994

(posteriormente declarado inexequible1) “por lo que entonces el personal que 1 Mediante sentencia C-417 de 1994. había ingresado a la Policía Nacional en los años de 1993 y 1994 fueron cobijados por el Decreto 132 del 13 de enero de 1995 artículos transitorios 1,2, y 3.”2 1.4. Igualmente, reseñó que en dicha respuesta se informó que uno de los requisitos para acceder a la asignación de retiro es ostentar 25 años de servicio, situación que, según la hoja de vida del accionante, “tan solo cuenta con 21 años, 2 meses y 1 día, por lo cual no tiene derecho a asignación de retiro cuando el retiro es por solicitud propia”3. 1.5. Relató que por las razones anteriormente descritas, la Institución Policial lo obliga a continuar prestando sus servicios en la misma, toda vez que no desea continuar con su trabajo en la Policía Nacional, máxime cuando se encuentra prestando servicio en una zona de orden público difícil, como lo es el Departamento de Guaviare. Así las cosas, consideró vulnerados los derechos ya descritos, motivo por el cual solicitó que se inaplique por excepción de inconstitucionalidad el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 y sea retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante acto administrativo junto con los demás derechos a que haya lugar.

2. Contestación de la acción de tutela.

Ministerio de Defensa NacionalDirección de Talento Humano4: Informó que efectivamente el accionante presentó derecho de petición, el cual fue resuelto por medio de Oficio No. S-2014-083054 APROP GRURE 6.6.4.4.22 del

13 de marzo de 2014, mediante el cual se informó que una vez revisado el sistema de información para la administración de talento humano –SIATH-, se encuentra la resolución de alta No. 07913 del 1° de agosto de 1994, por medio de la que se nombró en el grado de carabinero al señor Wilson Bladimir Cruz Robayo, lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 41 de 1994. Añadió que la Corte Constitucional declaró inexequibles algunos apartes de dicho decreto, por tal razón, “el personal que ingresó a la Policía Nacional en los años 1993 y 1994 que fueron dados de alta en el primer grado del Nivel Ejecutivo bajo los parámetros de la norma citada (Decreto 41 de 1994), fue propuesto en forma 2 Folio 28 del expediente. 3 Ídem. 4 Folios 66 a 71. excepcional para ingresar al escalafón del Nivel Ejecutivo de conformidad con las disposiciones transitorias contenidas en el Decreto 132 de 1995, artículos transitorios 1, 2 y 3”. A partir de dichas normas, concluyó que el personal del nivel ejecutivo, con el propósito de acceder al derecho a la asignación de retiro y a los 3 meses de alta, en el evento de retirarse del servicio activo de la Policía Nacional por solicitud propia, requiere haber laborado por un periodo de 25 años, requisito que aún no cumple el demandante. Más adelante, en la misma respuesta, la entidad aclaró que “si persiste con la solicitud de retiro voluntario, la misma debe ir sujeta a los principios de voluntariedad y espontaneidad donde se manifieste expresamente que pese a no

alcanzar el tiempo necesario para lograr su asignación de retiro, se ratifica en su solicitud”5. En síntesis, comentó que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, toda vez que se dio respuesta concreta y de fondo a la solicitud por él elevada, motivo por el cual instó declarar improcedente el amparo constitucional.

3. Sentencia de Primera Instancia6.

Mediante sentencia proferida el día siete (7) de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” declaró improcedente el amparo constitucional, en tanto que “la respuesta ofrecida por la accionada es clara, específica y congruente con lo peticionado; y por tanto si el actor, conociendo la posición jurídica de la Policía Nacional desea controvertirla, deberá hacer uso de los mecanismos judiciales dispuestos en el ordenamiento nacional, tales como el de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho”7.

5. La Impugnación. 5 Folio 70. 6 Folios 86 a 93. 7 Folios 91 y 92.

Inconforme con la decisión del a quo, el petente presentó solicitud de impugnación visible a folio 94 del expediente, en la cual insistió en los argumentos esbozados en el escrito de tutela. Agotado el trámite preferente y sumario de la presente acción constitucional y no encontrándose causal alguna que lo invalide, procede la Sala a decidir, en atención a las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el día siete (7) de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

2. Problema Jurídico.

Entrará la Sala a resolver el problema planteado por el accionante, no sin antes determinar la procedencia de la acción de tutela en este tipo de conflictos jurídicos, toda vez que del plenario se desprende la existencia de un acto administrativo que aún goza de presunción de legalidad. Para el efecto, se realizará el estudio de las siguientes temáticas,

3. De la procedencia de la acción de tutela y solución del caso concreto.

Tenemos entonces que la a Corte Constitucional, desde sus inicios, particularmente desde la primera sentencia proferida por la Corporación, estableció: “Se trata, entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que obtendrá oportuna resolución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que, en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado, consistente en garantizar la efectividad

de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.”8 Dicho postulado, aún goza de plena vigencia, y suprema efectividad en torno a lo que ha sido su ejercicio en las últimas dos décadas, constituyéndose como un figura de avanzada, columna cardinal de la justicia constitucional de Colombia. Ahora bien, dada la informalidad, la subsidiariedad, la inmediatez, entre otros aspectos que constituyen la acción de tutela, esta debe ser ejercida, como ut supra se advirtió, como un mecanismo que revista la mayor idoneidad para resolver los conflictos jurídicos constitucionales, y no para intentar reemplazar aquellos procedimientos que el legislador ha establecido para salvaguardar los derechos del conglomerado social. En armonía con la decantada jurisprudencia de la Corte Constitucional y lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1992, la acción de tutela se origina como un mecanismo constitucional que pretende la protección inmediata en contra de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales; su característica principal es la subsidiariedad. En esa misma vía, ha de manifestarse que dicho mecanismo de amparo es procedente siempre que en el ordenamiento jurídico vigente no exista otra acción judicial idónea y eficaz para la protección de los derechos constitucionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó: “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no

las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que 8 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 1992, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.”9 Bajo tales aspectos, y descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que la entidad accionada profirió la Resolución No. S-2014-083054 APROP GURE del 13 de marzo de 2014, mediante la cual informó al accionante que “por tratarse de personal que ingresó al escalafón del Nivel Ejecutivo de forma directa, es decir, que no fue dado de alta como Suboficial ni agente, el régimen aplicable al peticionario para efectos de asignación de retiro es el Decreto 1858 del 06-092012”10. Así las cosas, la parte demandada negó la solicitud del accionante consistente en el retiro voluntario de la institución bajo el régimen anterior al Decreto 1858 de 2012, es decir bajo el amparo del Decreto 1212 de 1990, como quiera que el mismo señalaba 20 años de servicio como requisito para la salida voluntaria del servicio con derecho a las asignaciones prestacionales que dicho estatus concede, toda vez que el mismo permitía tal retiro al cumplir veinte años de servicio, y en la actualidad cuenta con veintiuno. De ese modo, solicitó inaplicar

por inconstitucional el Decreto 1858 de 2012. En ese sentido y luego del anterior recuento fáctico, la Sala considera que no le asiste razón al petente en considerar que la Policía Nacional de Colombia vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, libertad de profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad y protección a la familia, en tanto que tal y como ut supra se advirtió, la respuesta proferida por parte de la entidad accionada obedece a los criterios que para el efecto ha establecido la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en materia del derecho de petición. Al mismo tenor, es claro para la Sala que en ningún momento la institución policial se encuentra obligando al oficial a permanecer en contra de su voluntad, en tanto que en el escrito de respuesta, textualmente expresó: 9 Corte Constitucional, Sentencia T-753 de 2006, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 10 Folio 82 respaldo. “Así mismo, es necesario aclarar que si persiste con la solicitud de retiro voluntario, la misma debe ir sujeta a los principios de voluntariedad y espontaneidad, donde se manifieste expresamente que pese a no alcanzar el tiempo necesario para lograr su asignación de retiro, se ratifica en su solicitud”11 En conclusión, si el accionante no está de acuerdo con los postulados expresados en la respuesta No. S-2014-083054 APROP GURE del 13 de marzo de 2014, deberá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no a la acción de tutela como mecanismo principal, toda vez que no se comprobó a lo

largo del libelo constitucional la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de este recurso fundamental. Todo lo expuesto sin duda impone para la Sala la revocatoria del fallo de primera instancia y el posterior rechazo del mismo. Lo anterior, por cuanto la decisión de denegar por improcedente la pretensión en sede constitucional obedece a que después de realizarse un análisis de fondo de la situación expuesta, el juez llega a la convicción de que la transgresión alegada no se configuró; en tanto que el rechazo de la acción de tutela, tiene lugar cuando la misma no satisface los requisitos generales o específicos de procedencia como ocurrió en el sub lite, específicamente en cuanto a la característica de subsidiariedad que le es propia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

IV. FALLA 11 Folio 25.

I. REVÓCASE la sentencia proferida el día siete (7) de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. En su lugar,

II. RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el ciudadano WILSON BLADIMIR CRUZ ROBAYO en contra de del Ministerio de

Defensa Nacional y Policía Nacional de Colombia.

III. NOTIFÍQUESE esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

IV. REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual

revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

EN COMISIÓN