CE-25000-23-42-000-2014-01190-01(AC)-2014

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Concepto El artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual debe reunir las siguientes características: (i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) ser grave, esto es, que el daño material en la persona sea de gran intensidad; (iii) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable. El perjuicio irremediable es aquel que genera una situación que resulta físicamente imposible de retrotraer si llegare a acaecer, es una circunstancia extrema que hace razonable la intervención del juez de tutela, por tanto no es cualquier perjuicio, ni el que tenga sólo la calidad de grave o inminente, sino el que pueda ser calificado como irremediable, aquel para cuya reparación no existe medio o instrumento. Respecto del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el mismo consiste en el riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existirá forma de reparar el daño. De acuerdo con tal definición, la misma jurisprudencia ha fijado los criterios que deben tenerse en cuenta para evaluar si en un caso concreto se está ante la presencia de un perjuicio irremediable. Al respecto ha indicado que el único perjuicio que habilita la

procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel en que se demuestra: (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 8

CURADOR AD LITEM - Noción El curador ad litem, es aquella persona a quien se le asigna el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción de aquellos que no pueden comparecer al proceso por sí mismos ni por intermedio de sus representantes legales, para asegurar de este modo que el debate procesal se resuelva de forma equilibrada y con pleno respeto de las garantías de las partes en él involucradas tal como se demostró en el presente caso.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el curador ad litem, ver: Corte Constitucional, sentencia C-1038 de 2003.

ACCION DE TUTELA - Improcedente por incumplir requisito de subsidiariedad. Omisión en el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial ordinarios al alcance de las partes El acto administrativo que le impuso al actor una multa por $10.482.075 y los actos que concretaron el cobro coactivo de la misma, expedidos por la Superintendencia

de Sociedades, no fueron recurridos oportunamente, ni tampoco se alegó dentro del proceso coactivo como excepción la pérdida de fuerza de ejecutoria de los mismos. Además, se observa tal como lo indicó el actor en su escrito de impugnación, que el término de la acción para controvertir los actos que ataca ha caducado, pues ya pasaron los cuatro meses para impugnarlos. Del escrito de tutela se observa que con el fin de no vulnerar los derechos del actor, quien no atendió al llamado de la Superintendencia de Sociedades al proceso de cobro coactivo, se nombró curador ad litem, siendo éste notificado personalmente de la Resolución 230-010166 del 15 de junio de 2011 el 24 del mismo mes y año, quedando a su disposición interponer el recurso pertinente contra la Resolución mencionada, el cual no se interpuso; así mismo se observa negligencia del actor para la interposición de los mecanismos judiciales que tenía a su alcance… En el sub lite, es evidente que el accionante contó con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y además contó con la posibilidad de proponer la excepción de pérdida de fuerza de ejecutoria contra el mandamiento de pago en vía administrativa… El actor, entonces, tuvo la oportunidad de acceder a la Administración de Justicia para impugnar los actos administrativos desfavorables a su situación jurídica y no lo hizo, razón suficiente para declarar la improcedencia de la tutela, en la medida en que este amparo es subsidiario y residual de las acciones y procedimientos ordinarios y no un medio reemplazante y definitivo de los mismos, así se

demuestre un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01190-01(AC)

Actor: ANDREAS MANFRED LOOS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 9 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

El señor Andreas Manfred Loos, por intermedio de apoderado, presenta acción de tutela para lograr la protección de su derecho fundamental al debido proceso y se de aplicación al principio de favorabilidad, presuntamente vulnerados por la Superintendencia de Sociedades al expedir la Resolución No. 230-010166 del 15 de junio de 2011 y sus accesorias No. 620-000098 de 13 de febrero de 2012 y No. 620-000709 de 8 de agosto de 2013. Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: El señor Andreas Manfred Loos realizó una compraventa de divisas a través del intermediario monetario “Inversora Pichincha S.A.” hoy “Banco Pichincha”, bajo la modalidad de inversión extranjera para compra de un bien inmueble en Colombia. Debido a que no cumplió con el procedimiento de registro para las declaraciones

de cambio 46814, 46813, 47702 y 47701 de abril 8 de 2008, en los términos previstos en el Decreto 2080 de 2000, modificado por el Decreto 1844 de 2003, el Banco de la Republica informó a la Superintendencia de Sociedades para que iniciara el procedimiento administrativo sancionatorio, el cual culminó con la Resolución No.230-010166 del 15 de junio de 2011 con imposición de una multa por valor de $10.482.075. Por lo anterior, se inició proceso de cobro coactivo y se libró mandamiento de pago contenido en la Resolución No. 620-000098 de 13 de febrero de 2012. De conformidad con el artículo 836 del Estatuto Tributario, al no haberse interpuesto excepciones contra el mandamiento de pago por parte del deudor, mediante Resolución No. 620-000709 de 8 de agosto de 2013 se ordenó seguir adelante con la ejecución en contra del actor. Con las acciones judiciales ya caducadas, viene la parte actora en sede de tutela a controvertir los actos administrativos aduciendo la pérdida de ejecutoria de los mismos, pues considera que las Resoluciones proferidas no se encuentran de acuerdo a la normatividad vigente. OBJETO DE TUTELA Solicita que en protección del derecho que estima vulnerado, se declare que ha operado la pérdida de la ejecutoriedad del acto administrativo frente a la Resolución No. 230-010166 del 15 de junio de 2011; y sus accesorias, Resolución No. 620-000098 de 13 de febrero de 2011 y Resolución No. 620-000709 de 8 de

agosto de 2013, expedidas por la Superintendencia de Sociedades, y en consecuencia disponer que las resoluciones mencionadas no pueden ser ejecutadas y por tanto, ordenar el archivo del proceso de cobro coactivo adelantado por la Superintendencia de Sociedades. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” mediante sentencia de 9 de abril de 2014, declaró improcedente la acción de tutela. Señaló que el actor no hizo uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio sino como mecanismo principal y tampoco se probó el perjuicio irremediable que se le causa o se le podría causar. Encontró probado que la Superintendencia de Sociedades intentó notificar en forma personal al actor y posteriormente le designó curador ad litem para que representara sus intereses dentro del procedimiento administrativo cambiario, debido a que no obstante haber sido emplazado, no compareció. Afirmó que el demandante siempre fue notificado de las providencias que se profirieron dentro de la investigación No. 230-18952, contra las que podía interponer recursos y excepciones, pero ni él ni su curador interpusieron recurso alguno. LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugna la decisión de primera instancia por considerar que no existe otro medio de defensa ya que el acto administrativo que impuso la multa, es decir la Resolución 230/010166 de 15 de junio de 2011, se encuentra ejecutoriada, por tanto a la fecha el término para iniciar cualquier acción contencioso administrativa, en especial la de nulidad y restablecimiento del derecho como lo sugiere la Sala del Tribunal, está caducado.

Considera que “la sola existencia de un título ejecutivo en firme contra cualquier persona, de suyo genera la asunción de un pasivo, que al estar injustificado como se expuso, es un perjuicio.” Respecto de la inmediatez que se resalta, menciona que “Al respecto, debemos inicialmente señalar que la evaluación de lo sucedido por parte del accionante ha tomado el tiempo que ha transcurrido, pues verificar que si bien en principio la Resolución del 2011 estuvo supuestamente ajustada a la normativa del año 2008, cuando sucedió la inversión extranjera, el entendimiento de que sus fundamentos de hecho y de derecho decayeron con el paso del tiempo, no es una tarea accesible al ciudadano del común, máxime si la misma Superintendencia de Sociedades, aun hoy en día sigue justificando en mantener una Resolución de sanción, que a la fecha es abiertamente contraria a la normatividad cambiaria.” Finalmente, considera que se debe hacer un pronunciamiento de fondo ya que de la aplicación del principio de favorabilidad al que hace mención no existe un pronunciamiento expreso que extienda su alcance en materia sancionatoria cambiaria. Para resolver, se CONSIDERA La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo anterior dada su naturaleza subsidiaria. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala las causales de improcedencia de la acción de tutela dentro de las cuales establece que la misma será improcedente

cuando exista otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Lo anterior significa que sólo se puede acudir a la acción de tutela, cuando hay ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, jamás para remplazar las vías judiciales ordinarias y menos para revivir las oportunidades procesales que por omisión o negligencia las partes han dejado vencer. Esta Corporación ha señalado en repetidas ocasiones que la acción de tutela fue establecida como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de derechos fundamentales, de esta manera los conflictos jurídicos relacionados con estos deben ser, en primer lugar resueltos por las vías ordinarias administrativas, y sólo es posible la procedencia de la acción de tutela cuando las mencionadas vías no existan o no resulten adecuadas para proteger los derechos del recurrente. Esta restricción no es caprichosa, en realidad, tiene el objetivo de salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales. La Corte Constitucional en sentencia T-472 de 2008 al referirse de manera específica al tema, concluyó: “ (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas

cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” De esta manera, es obligatorio que el accionante haya agotado todos los mecanismos de defensa ordinarios previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela. Con ello se busca prohibir que otra autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario conozca del asunto y que no se sustituyan los mecanismos de defensa establecidos por ley, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. A su turno, el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual debe reunir las siguientes características: (i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) ser grave, esto es, que el daño material en la persona sea de gran intensidad; (iii) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable.

El perjuicio irremediable es aquel que genera una situación que resulta físicamente imposible de retrotraer si llegare a acaecer, es una circunstancia extrema que hace razonable la intervención del juez de tutela, por tanto no es cualquier perjuicio, ni el que tenga sólo la calidad de grave o inminente, sino el que pueda ser calificado como irremediable, aquel para cuya reparación no existe medio o instrumento. Respecto del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el mismo consiste en el riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existirá forma de reparar el daño1. 1 Sentencia SU-544 de 2001. De acuerdo con tal definición, la misma jurisprudencia ha fijado los criterios que deben tenerse en cuenta para evaluar si en un caso concreto se está ante la presencia de un perjuicio irremediable. Al respecto ha indicado que el único perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel en que se demuestra: (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales2.

Dicho perjuicio, indica la Corte, debe ser ponderado por el juez de acuerdo con los siguientes requisitos: (i) que se trate de una persona considerada como sujeto de especial protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que el afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que el interesado acredite, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados3. Caso concreto La acción de tutela de la referencia se interpone para que se declare la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución No. 230-010166 del 15 de junio de 2011; y sus accesorias, Resolución No. 620-000098 de 13 de febrero de 2011 y Resolución No. 620-000709 de 8 de agosto de 2013, expedidas por la Superintendencia de Sociedades, y en consecuencia ordenar el archivo del proceso de cobro coactivo adelantado por esa entidad. 2 Sentencia SU-037 de 2009. 3 Sentencia T-529 de 2007. El Tribunal Administrativo de instancia declaró improcedente la acción de tutela, por no haber sido utilizado el medio judicial que ofrece la ley y que procedía contra la decisión controvertida en esta sede constitucional, por no haber probado el perjuicio irremediable y por falta de inmediatez en la interposición de la acción. La Sala dirá al respecto, como lo hizo el Tribunal de instancia, que la acción de

tutela sub examine deviene improcedente, por las siguientes razones: El acto administrativo que le impuso al actor una multa por $10.482.075 y los actos que concretaron el cobro coactivo de la misma, expedidos por la Superintendencia de Sociedades, no fueron recurridos oportunamente, ni tampoco se alegó dentro del proceso coactivo como excepción la pérdida de fuerza de ejecutoria de los mismos. Además, se observa tal como lo indicó el actor en su escrito de impugnación, que el término de la acción para controvertir los actos que ataca ha caducado, pues ya pasaron los cuatro meses para impugnarlos. Del escrito de tutela se observa que con el fin de no vulnerar los derechos del actor, quien no atendió al llamado de la Superintendencia de Sociedades al proceso de cobro coactivo, se nombró curador ad litem, siendo éste notificado personalmente de la Resolución 230-010166 del 15 de junio de 2011 el 24 del mismo mes y año, quedando a su disposición interponer el recurso pertinente contra la Resolución mencionada, el cual no se interpuso; así mismo se observa negligencia del actor para la interposición de los mecanismos judiciales que tenía a su alcance. La Corte Constitucional en sentencia C-1038 de 2003 señaló que el nombramiento de curador ad litem es un recurso del Estado en busca de la protección de los derechos del que está ausente, al tiempo que impide la suspensión indefinida del proceso por ausencia de una de las partes. “Para esta Corporación es indiscutible que la norma acusada busca obtener un equilibrio entre la necesidad de asegurar que el proceso se adelante sin

dilaciones injustificadas, en beneficio de los intereses del demandante, sin que se desatiendan los derechos del demandando. En efecto, para la protección del demandado se dispone, por un lado, el nombramiento de un curador ad litem, de tal manera que no obstante que el proceso no se suspende por su falta de comparecencia, sus intereses se encuentren debidamente representados; y por otro, mediante la adopción de la diligencia judicial del emplazamiento, se busca hacer efectiva la asistencia del demandado al proceso y se le otorga una oportunidad adicional para que ejerza su derecho de defensa. Adicionalmente, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales del demandado, la norma obliga al emplazamiento en debida forma para poder dictar sentencia”4 El curador ad litem, es aquella persona a quien se le asigna el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción de aquellos que no pueden comparecer al proceso por sí mismos ni por intermedio de sus representantes legales, para asegurar de este modo que el debate procesal se resuelva de forma equilibrada y con pleno respeto de las garantías de las partes en él involucradas tal como se demostró en el presente caso. Bien lo ha dicho la doctrina, cuando afirma: si “…el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universal aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción.5 Se advierte que la acción de tutela no tiene por finalidad revivir términos judiciales

expirados, pues se instituyó constitucionalmente, como una herramienta especial, preferente y sumaria para el amparo inmediato de los derechos fundamentales de las personas que están siendo vulnerados o amenazados. Además dado el carácter excepcional de la acción constitucional le está prohibido sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico. 4 Sentencia C-1038 de 2003 5 Manual de la Ación de Tutela, Pedro Pablo Camargo, pag, 125 No puede pretenderse que ante la desidia de quien pudo acudir a los mecanismos ordinarios de defensa y no lo hizo, el juez de tutela estudie la causa petendi so pretexto de la vulneración de derechos ius fundamentales, porque, se reitera, la acción de tutela fue concebida constitucionalmente como un mecanismo preferente y sumario de protección en el evento de no contarse con otro mecanismo de defensa judicial A partir de las anteriores consideraciones y con fundamento en el artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, la Sala concluye la improcedencia de la acción de tutela, de manera que se procederá al rechazo de la misma; sin embargo, como el a quo declaró improcedente la acción, se modificará tal decisión en el sentido anotado (rechazo), pues según el criterio de la Sala, resulta más adecuado dicho término cuando se presenten causales de improcedencia de la acción como en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFÍCASE la decisión de primera instancia en el sentido de RECHAZAR por

improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Andreas Manfred Loos contra la Superintendencia de Sociedades. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO