CE-25000-23-42-000-2014-01378-01(1138-15)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación Ha de indicarse que en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no le asiste derecho a la señora EDNA ASCENETH BARCENAS ROSERO a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos invocados (con inclusión de todo lo percibido en el último año de servicio), por cuanto quedó claro que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto la edad para consolidar el derecho pensional; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto, pero en lo que concierne al IBL deberá aplicarse el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor - IPC, según certificación que expida el DANE, conforme con al artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem. Con la precisión que en lo referente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación emitida por esta Corporación fue clara en que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren determinados en la ley.Al respecto, ha de señalarse que contrario a lo señalado por el a quo, para efectos de liquidar la pensión de jubilación del actor,

corresponde la inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubiesen efectuado los correspondientes aportes al sistema pensional; más no los descritos en la Ley 62 de 1985. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ)(44032013), C.P: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., ocho (08) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01378-01(1138-15)

Actor: EDNA ASCENETH BARCENAS ROSERO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “C”1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Edna Asceneth Barcenas Rosero en contra de la Administradora Colombiana de

Pensiones - Colpensiones.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones. La señora Edna Asceneth Barcenas Rosero, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 058947 del 9 de diciembre de 2009 proferida por el extinto Instituto de Seguros SocialesISS4, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación a la demandante; de la Resolución No. 00430 del 12 de febrero de 2010, expedida por el ISS que modificó la Resolución 058947 del 9 de diciembre de 2009, en el sentido de precisar la mesada pensional de 2009 y 2010, y el retroactivo a reconocer; y de la Resolución 006679 del 24 de febrero de 2011 proferida por el ISS, por la cual se negó la reliquidación de la pensión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad

demandada lo siguiente: 1 Con ponencia de la magistrada Amparo Oviedo Pinto. 2 Folios 2 - 31. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 4 En adelante ISS  Reconocer y hacer efectivo el periodo de cotización real efectuado por la demandante que asciende a 1451 semanas requeridas para que su monto pensional se liquide con una tasa del 85% conforme lo ordena el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, sobre el salario promedio del último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales.  Reliquidar la ‘pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a partir del 1 de julio de 2008.  Reliquidar y reajustar el monto de su mesada pensional, a partir de la fecha en que adquirió la calidad de pensionada, a partir del 1 de julio de 2008, con base en el 85% del salario promedio del último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales.  Pagar a la demandante las diferencias adeudadas de las mesadas entre lo que ha venido cancelando dicha entidad y la suma que se le debe pagar con ocasión de la reliquidación de la pensión sobre el 85% del salario promedio del último año de servicios, con la inclusión de todos los factores de servicio.  Actualizar el monto base de liquidación de la primera mesada pensional conforme al IPC certificado por el DANE vigente para el año anterior a la fecha en que adquirió su estatus pensional desde el año 2008.

 Pagar la actualización que se aplique y los intereses moratorios.  Dar cumplimiento a la sentencia dentro del término dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA.  Condenar en costas a la demandada en los términos del artículo 171 del CCA. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La demandante laboró para la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN5 y fue retirada del servicio a partir del 30 de junio de 2008.

2. Mediante Resolución No 058947 del 9 de diciembre de 2009, el ISS ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la demandante, en la que tuvo en cuenta un total de 1333 de semanas cotizadas, en un monto del 75% equivalente a $1.640.000, a partir del 1 de julio de 2009. Además, tuvo en cuenta solo dos factores salariales, que fueron la asignación básica y la bonificación por servicios, en aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de

1993.

3. Señaló que se retirò del servicio a partir del 30 de junio de 2008, razón por la cual se dejó de pagar la pensión a la demandante por el término de un año.

4. Mediante recurso interpuesto el 28 de abril de 2010, la demandante solicitó al ISS que reliquidara la pensión de jubilación.

5. Por medio de la Resolución No. 006679 del 24 de febrero de 2011 el ISS negó el recurso interpuesto, En el que señaló que la pensión de jubilación reconocida fue conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 83, 85 y 136 del CCCA; Artículos 34, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; Leyes 33 y 62 de 1985. En el concepto de violación explicó que la demandante por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se le deben aplicar los regímenes prestacionales que regían antes de la entrada en vigencia de la citada ley, es decir la Ley 33 y 62 de 1985, Ley 71 de 1988, Decreto 1045 de 1978 y Decreto 1848 de 1969, ya que se debe aplicar la norma que más beneficie a la demandante conforme al artículo 53 de la Constitución Política. Por otro lado, señaló que el ISS debió tener en cuenta la cotización real de la demandante a la seguridad social en pensión correspondiente a 1451 semanas, y 5 En adelante DIAN se liquide su pensión en un monto del 85% del salario promedio del último año de servicios. A su vez, sostuvo que el ISS al momento de pensionar a la demandante no debió haber aplicado el Decreto 1151 de 1994, toda vez que este precepto no es aplicable al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su aplicabilidad va en contra de los derechos adquiridos de la demandante. 2.2. Contestación de la demanda. La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) no contestó la demanda dentro del presente asunto, a pesar de que fue debidamente

notificada6. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “C”, mediante auto de 28 de abril de 2014, admitió la demanda7; luego, a través de proveído de 16 de septiembre de 20148, fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 30 de septiembre de 2014. En la audiencia de la referencia9 se advirtió que (i) no se encontró ninguna irregularidad y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) en la etapa de excepciones previas se declaró probada parcialmente la excepción de falta de pronunciamiento previo de la administración, respecto de la pretensión relacionada con el reconocimiento del periodo real de cotización efectuado por la demandante y la consecuente liquidación de su mesada pensional en un monto equivalente al 85% de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993; (iii) se fijó el litigio consistente en determinar: “Se debe determinar si la señora Edna Asceneth Bárcenas Rosero tiene o no derecho a que su pensión de jubilación le sea reliquidada con la 6 Folios 81-83. 7 Folios 75-76. 8 Folio 92. 9 Folios 96-101. inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios”. Posteriormente, tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso y se cerró la etapa probatoria; y se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y el agente del Ministerio Publico

conceptuara. Oportunidad que fue aprovechada por todos de la siguiente manera: La parte demandante10, por intermedio de su apoderado, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda y solicitó se tengan en cuenta la totalidad de los tiempos de servicio de la demandante a efectos de liquidar su mesada pensional; así mismo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. La entidad demandada11, a través de su apoderado, indicó que de conformidad con lo planteado en el proceso la demandante es beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual para efectos del reconocimiento pensional de la entidad dio aplicación a la Ley 33 de 1985. Solicitó se dé aplicación a la Sentencia del 04 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación, con fundamento en la cual debe liquidarse la mesada pensional de la actora con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios no obstante solicitó se excluya de la mesada pensional de la demandante la bonificación por recreación, vacaciones y el desempeño grupal. El Ministerio Público12 manifestó que respecto a la reliquidación de la mesada pensional de la demandante, era procedente en los términos establecidos por la sentencia de unificación proferida por ésta Corporación, la inclusión de todos los factores de salario devengado en el último año de servicios, con la exclusión de la bonificación por recreación. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “C”,

10 Folio 98. 11 Folios 98 12 Folio 99. mediante sentencia de 30 de septiembre de 201413, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y señaló que la demandante es beneficiara del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que implica que su derecho pensional sea reconocido con fundamento en la normatividad anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, tal y como lo reconoció la misma entidad demandada en los actos administrativos acusados. Por otro lado, indicó que en el presente caso no es procedente aplicar el Decreto 1158 de 1994, puesto que dicho decreto es reglamentario de la Ley 100 de 1993; y en este caso se debe dar aplicación al régimen de transición que dejó vigente la Ley 33 de 1985, la cual se entiende vigente en toda su extensión. Así mismo, dterminó que conforme a lo dispuesto en la Sentencia del 10 de agosto de 2010 de ésta Corporación, la demandante al ser beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a que su pensión sea reliquidada conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en un monto del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario todas aquellas sumas que recibe el trabajador de manera habitual y periodo en contraprestación directa por sus servicios como son la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios. Por otro lado, señaló que respecto del factor de incentivo de desempeño por gestión se debe tener en cuenta como factor salarial para efectos de liquidar la

pensión de la demandante, conforme a la sentencia de esta Corporación del 16 de febrero de 2012. Preciso que, no se debe tener en cuenta el factor de vacaciones ya que no constituye salario, sino que corresponde al pago de un descanso remunerado, por lo que no es computable para efectos pensionales. Igualmente, respecto a la bonificación por recreación, sostuvo que dicho factor no constituye salario por lo que no puede ser tenido en cuenta en la liquidación de la pensión de la demandante. Además, indicó que respecto de los incentivos por desempeño nacional y grupal no serán tenidos en cuenta ya que conforme a los artículos 5ª y 7ª del Decreto 1268 de 1999, el cual establece el régimen salarial y prestacional de la DIAN, 13 Folios 96 – 101 y cd a folio 95. dichos emolumentos no constituyen factor salarial. Por último, señaló que respecto al bono extraordinario tampoco se ordenaría su inclusión ya que conforme a las disposiciones contenidas en el Decreto 1483 del 6 de mayo de 2008 ese emolumento no constituye factor salarial para efectos pensionales. En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, con el 75% del promedio, que se entiende mensual, de salarios devengados durante el último año de servicios, esto es del 01 de julio de 2007 al 01 de julio de 2008, incluyendo los factores salariales: sueldo, incentivo por gestión, bonificación por servicios, prima de navidad (1/12), prima de vacaciones (1/12) y prima de servicios (1/12), prestación efectiva a partir del 01 de julio de

2008. 2.5. Recurso de apelación.

La parte demandada, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación14 en contra del fallo de primera instancia, al considerar que conforme a lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1268 de 1999 y el artículo 1º de la Resolución 5062 de 2011 que estipulan el régimen salarial de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, concordante con el concepto de que factor salarial es todo aquello que percibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, se puede evidenciar que el incentivo por desempeño por gestión o grupal no constituye o se encuentra valorado como factor salarial, ya que la misma normatividad que regula el régimen salarial de los funcionarios de la DIAN excluye directamente dicho incentivo, ya que no remunera directamente la prestación del servicio del empleado sino de brindarle mejores condiciones de vida. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 13 de octubre de 201515 y 04 de noviembre de 201616, este despacho 14 Folios 103-104. 15 Folio 121. 16 Folio 146. admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La parte demandante17, a través de su apoderado judicial, señaló que una cosa es el incentivo por desempeño, y otra muy distinta es el incentivo grupal, ya que son factores completamente distintos, por lo que afirma que no es claro a cuál de

los incentivos el apoderado de la demandada dedico sus argumentos de apelación. La entidad demandada18 El apoderado de la entidad demandada invocó la aplicación de las sentencias SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016 proferidas por la Honorable Corte Constitucional, respecto de las cuales aduce que tienen fuerza vinculante, y en consecuencia solicitó se revoque la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que el Ingreso Base de Liquidación no forma parte del régimen de transición, tal como lo ha expuesto el máximo órgano constitucional. El Ministerio Público19 consideró que los argumentos de la apelación no tienen vocación de prosperidad, ya que debe atenderse a los postulados de la prevalencia de la sustantividad de la retribución del servicio durante el tiempo laborado, del régimen de transición y de la cláusula de mayor beneficio laboral. De otra parte, de manera puntual en referencia con el incentivo por desempeño grupal estimó que debe ser incluido dentro de la reliquidación pensional de la actora por haber sido declarada nula la expresión “no constituirá factor salaria para ningún efecto legal”, contenida en el artículo 8ª del Decreto 4050 de 2008, a través de la providencia adoptada por la Sección 2ª de esta Corporación, el día 6 de julio de 2015, dentro del expediente con radicación interna 0192-2011. Así las cosas, considera se debe confirmar la sentencia apelada que parcialmente accedió a las pretensiones de la demanda, en el que se concedió el incentivo por desempeño grupal, el cual fue cancelado en el último año de servicios. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección

procede a decidir previas las siguientes, 17 Folios 159-162. 18 Folios 150-157 19 Folio 163-177.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15020 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Competencia del juez en segunda instancia La competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, cuyo marco está definido por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia21.

Por tanto, en el presente asunto la Sala de Subsección limitará el pronunciamiento en esta sede a los motivos de apelación discutidos por Colpensiones, que corresponden a la no inclusión del factor de incentivo por desempeño por gestión o grupal, y no como lo pretende la entidad recurrente en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia. 3.3. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la demandante tiene, o no, derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, específicamente el factor de incentivo por desempeño por gestión, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las

pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del 20 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 21 Artículo 328 del CGP por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa. Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 201022 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley

62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993. Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 201823, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de 22 Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 23 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones

ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»24. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de

Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado

durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 24 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de

pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento

salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (Negrilla de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de